SAP Málaga 141/2018, 10 de Abril de 2018
| Ponente | JAVIER SOLER CESPEDES |
| ECLI | ES:APMA:2018:891 |
| Número de Recurso | 35/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 141/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
SECCION nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906943P20143000231
nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 35/2017
Asunto: 200782/2017
Negociado: JA
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 140/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION nº 3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO nº 8)
Contra:, Juan Ramón,
Procurador: ANTONIO RAFAEL CORTES REINA
Abogado: FRANCISCO JAVIER NUÑEZ CAMACHO
Ac. Part.: Torcuato - BANCO BANIF
Procurador: MARIA ANGELES HOYOS MALDONADO-PEDRO BALLENILLA ROS
Abogado: FRANCISCO ZORI PEREZ-IGNACIO MIGUEL GONZALEZ OLMEDO
SENTENCIA N ° 141
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
En Málaga, a 10 de Abril de 2018
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento Abreviado número 140/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella,seguido contra Juan Ramón
,nacido el día NUM000 -1994,con D.N.I. nº NUM001,sin antecedentes penales y en libertad por esta causa;representado por el Procurador Sr.CORTES REINA y la direccion tecnica del Letrado Sr.NUÑEZ CAMACHO;interviniendo como Responsable Civil Subsidiario BANCO SANTANDER,S.A.,representada por el Procurador Sr.BALLENILLA ROS y la direccion tecnica del Letrado Sra.NOGUIERA VAZQUEZ,y como Acusacion
Particular Torcuato,representado por el Procurador Sra.DE HOYOS MALDONADO y la direccion tecnica del Letrado Sr.ZORI PEREZ;habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo.Sr. Don JAVIER SOLER CESPEDES conforme al turno establecido.
Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de denuncia se han seguido por delito de Estafa,tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 353/14 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella,se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 140/15,por el delito antes mencionado.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal,y la Acusacion Particular,habían formulado conclusiones acusatorias contra la persona acusada mencionada en el encabezamiento,y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal,las Acusacion Particular,Acusados,y sus Letrados defensores.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa,tipificado y penado en el art.248, 249 y 74 del C.Penal,solicitando para el acusado,las penas de 3 años de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,responsabilidad civil y expresa condena en costas.
Alternativamente el Ministerio Fiscal,califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de Apropiacion Indebida,tipificado y penado en los arts.252, 249 y 74 del c.penal.
La Acusacion Particular,calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa,tipificado y penado en el art.248, 249 y, 250.1 y 6 del C.Penal,solicitando para el acusado,las penas de 6 años de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,multa de 12 meses,responsabilidad civil y expresa condena en costas;mostrándose conforme con la calificacion alternativa realizada por el Ministerio Publico.
La Defensa del acusado Juan Ramón,en igual tramite,intereso la libre absolución de su patrocinado.La defensa de la entidad BANCO SANTANDER,S.A,en igual tramite,solicito la absolucion de su patrocinada.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que el acusado Juan Ramón conocía a Torcuato y sabiendo que que éste disponía de dinero en fondos de inversión, aprovechando la minusvalía y trastorno psiquiátrico de éste y con la intención de enriquecerse ilícitamente, le convenció para que le entregara dinero para efectuar una supuesta inversión que multiplicaría la cantidad aportada. Para conseguir el dinero, al saber el acusado a través de Torcuato, que las operaciones que hacía en la sucursal bancaría del Banco Santander que gestionaba los fondos se comunicaban a los hermanos de Torcuato en atención a esa minusvalía, propuso a Torcuato abrir una cuenta bancariaa en otra entidad que solicitaría el traspaso de fondos con el falso pretexto de constituir otro fondo que ofreciera mayor rentabilidad en esta segunda entidad. De esta forma Torcuato, acompañado del acusado, el día 5 de diciembre de 2013 abrió una cuenta corriente a su nombre en la sucursal de la entidad BBVA n° 7683 de Marbella y solicitó el traspaso de los fondos de inversión que mantiene en Santander Prívate Banking por 50.000 euros para abonarlos en el fondo de inversión BBVA Dinero Fond Tesoro Corto plazo 1. Una vez traspasado el importe de los fondos a su cuenta, bajo el ardid creado por el acusado, el día 24 de diciembre de 2013 Torcuato retiró de su cuenta
38.000 euros en efectivo que entregó al acusado y de los que éste dispuso libremente,y el día 26 de diciembre de 2013 Torcuato retiró otros 6000 euros más que entregó al acusado de los que igualmente dispuso, sin que se haya logrado recuperar cantidad alguna.
Antes de entrar a valorar los hechos declarados probados,es de señalar que por la defensa del acusado se alego como cuestion previa la nulidad de la grabacion realizada por el Testigo protegido nº NUM002,y que fue aportada en sede policial,la cual consta unida a las actuaciones.Nulidad que se sustenta,en que la misma vulnera el derecho al secreto profesional,asi como el derecho a un proceso justo con todas las garantias.Pues bien,sin perjuicio de la nula trascendencia probatoria que tienen dicha grabacion,en los hechos declarados probados,tal y como a continuacion se expondra,no procede sino desestimar la pretension
deducida,dando por reproducido lo ya expuesto en esta misma causa-folios 502 a 505-,por la Seccion 1ª de esta Audiencia Provincial en Auto de fecha 30/6/2015,ante la previa peticion de nulidad,que posteriormente se reitera en juicio.
Y es que,haciendo propios los argumentos expuestos por dicha Seccion,"El acto de grabacion por uno de los interlocutores de la conversacion no concluca secreto alguno impuesto en el art.18.3 y tan solo,acaso,podria concebirse como conducta preparatoria parar la ulterior difucion de lo grabado...En este orden de cosas,considera el Tribunal Supremo,asi entre otras la reciente sentencia de 16 d emayo de 2014,que si bien la divulgacion a terceros del contendio de la grabacion podria vulnerar el derecho a la intimidad,para ello seria preciso que la conversacion tuviera un contenido que afectara al nucleo esencial del derecho a la intimidad...Sin embargo,nada de ello sucede en este caso,a la vista del examen del acta de transcripcion".
Dicho lo anterior,los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,y conforme a los principios de inmediacion,oralidad y contradiccion, se entienden legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa,tipificado y penado en el art.248, 249 y, 74.1 y 2 del C.Penal,al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dicha infraccion.
El delito de estafa viene configurado, según constante jurisprudencia,cuya cita resulta ociosa,por la concurrencia de los siguientes elementos:
-
Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.
-
El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la STS 634/2000, de 26 de junio- para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial".
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La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.
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Un acto de disposición patrimonial.
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El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.
Y, 6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.
El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000 y 26.7.2000). La STS. 1508/2005 de 13.12, recuerda que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de...
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