SAP Jaén 115/2009, 11 de Mayo de 2009
| Ponente | MARIA JESUS JURADO CABRERA |
| ECLI | ES:APJ:2009:626 |
| Número de Recurso | 7/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 115/2009 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 115
ILTMAS. SRAS.
PRESIDENTE
Dª. María Esperanza Pérez Espino.
MAGISTRADOS .
Dª. María Jesús Jurado Cabrera.
Dª. María Jesús Gallardo Castillo.
En la ciudad de Jaén, a once de mayo de dos mil nueve
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia, la causa nº 4 del año 2007, rollo nº 7/07, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, por el delito de Agresión Sexual, contra el acusado Celestino , hijo de Gregorio y de Encarnación de 66 años de edad, natural de Cambil (Jaén) y vecino Jaén, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional, representado por el Procurador Sr. Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado Sr. Espinosa Ortiz, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por D. Alberto Manuel López López, y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Jesús Jurado Cabrera.
HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se declara expresamente probado que el acusado Celestino , nacido el día 22 de febrero de 1943, con D.N.I. NUM000
, sin antecedentes penales, hallándose el día 28 de mayo de 2007, en los servicios de caballeros del Centro Comercial "La Loma de Jaén" y observando que Leopoldo , de 17 años de edad, (nacido el 27 de noviembre de 1989), se introducía en uno de los wateres individuales entró detrás de él, sorprendiendo al menor que estaba de espaldas orinando, quien al volverse se encontró con el acusado que le mostraba el pene en estado de erección, diciéndole que se lo chupase.
Ante la negativa del menor, quien se quedó paralizado y sin poder reaccionar, el acusado le agarró la mano conduciéndosela al pene que le mostraba, sin que lograra sus propósitos porque el menor logró zafarse de él, por lo que Celestino procedió a darle besos en el cuello, y tocarle el pene al menor, para acto seguido introducírselo en la boca, chupándoselo. Situación que se prolongó, hasta que Leopoldo logró abrir la puerta del servicio y salir huyendo.
Como consecuencia de estos hechos Leopoldo sufrió un trastorno psicológico, que necesitó tratamiento médico para su curación que se produjo a los 190 días, estando impedido durante todos ellos para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado un trastorno neurótico de estrés postraumático.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 y un delito de lesiones del artículo147-1 del Código Penal reputando responsable en concepto de autor al acusado Celestino y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusiera la pena de 8 años de prisión por el delito de agresión sexual y la pena de 1 año de prisión por el delito de lesiones con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y se le condene a indemnizar al perjudicado Leopoldo en la suma de 11.400 euros por las lesiones y en 12.000 euros por la secuela y al pago de las costas procesales.
La acusación particular en sus conclusiones también definitivas calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de agresión sexual del artículo 178, 179 y 180-1-3 y B) un delito de lesiones del artículo 147-1 considerando autor al acusado para quien solicitó la pena de 13 años de prisión por el delito
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y la pena de 2 años de prisión por el delito B), inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena y costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a su patrocinado en 11.400 euros por las lesiones y en 12.000 euros por las secuelas.
La defensa del referido acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado en base a la presunción de inocencia y aplicación del principio in dubio pro reo, con todos los pronunciamientos favorables.
Los hechos que se declaran probados, discrepando de la calificación como agresión sexual por los que formula acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular, son constitutivos a juicio de esta Sala de un delito de abuso sexual del artículo 182-1 , en la modalidad comisiva que prevé el artículo 181-1 y 3 del Código Penal .
La acción nuclear que describe el "factum" es el acceso carnal, mediante penetración bucal, que al no resultar probado el empleo de violencia o intimidación, se aloja en el delito de abuso sexual que penaliza el ataque sexual, prevaliéndose o aprovechándose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que la Sala estima concurrente pero no determinante del delito de agresión sexual.
Nuestro Código Penal configura los ataques a la libertad sexual distinguiendo entre el delito de agresión sexual de la víctima y el delito de abuso sexual en el que, ausente la vis física o psíquica, se penaliza la falta de consentimiento libre de la víctima en la realización delictiva, sea por ser menor de 13 años, o por realizarse sobre personas privadas de sentido o abusando de su trastorno mental, sea, como aquí ocurre, por prevalerse el culpable de una situación de superioridad (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000, y 23 de febrero y 26 de abril de 2001 entre otras).
Analizando los requisitos de la agresión sexual, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2000 expresa que la violencia a que se refiere el artículo 178 del Código Penal , es cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y que la intimidación supone el uso de la amenaza de un mal con entidad suficiente, que ha de ser seria, inmediata y grave, para vencer su posible resistencia.
Es cierto que la fuerza física que integra el delito no tiene porqué ser una violencia irresistible sino lo suficiente y eficaz para vencer la oposición de la víctima que correlativamente a su empleo ha de ser seria o razonable hasta patentizar una firme oposición a los deseos de su agresor. Así pues, aunque no es exigible, como tantas veces se ha dicho, una resistencia heroica, sí es preciso una oposición firme, salvo que por la intensidad de la violencia o la intimidación o la coacción psíquica, la inacción, la falta de resistencia surja como mera expresión del vencimiento que de esa oposición logra el agresor que doblegándola o atacándola es lo que constituye la esencia del delito.
El único episodio agresivo que narra la víctima no cumple las exigencias de tipicidad. El que le agarrara de la mano conduciéndosela al pene que le mostraba, resistiéndose el menor, quien logró zafarse de él, procediendo entonces el acusado a tocarle el pene al menor, dándole besos en el cuello, tocándole hasta que le sacó el pene y le hizo la felación, diciéndole el acusado que "no gritara, que no diera voces, que le iba a gustar", sin que consten más episodios de amenazas ni de agresividad, como se ve corroborado por la ausencia de todo rastro de violencia en su cuerpo, aunque el delito no exija este tipo de huellas o vestigios, (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1999 ), permite entender, que el acceso carnal no vino pues precedido de la fuerza o la intimidación dirigida a la realización del ataque, al menos, con intensidad bastante para encuadrar el delito de agresión. Todo lo contrario, se está en justa y adecuada respuesta a los hechos enjuiciados ante el mero aprovechamiento de la situación de superioridad surgida, que degrada el ataque hasta la consideración de abuso como medio de atentar contra la libertad sexual de la víctima aprovechándose el autor de su minoría de edad, 17 años que, si excluye la modalidad comisiva de abuso sexual logrado mediante engaño, artículo 183 del Código Penal , no impide la deprevalimiento por superioridad, tradicionalmente situada por la jurisprudencia hasta los 18 años (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). También por su diferencia de edad frente a la del autor de 64 años, por la mayor complexión física de éste, por las circunstancias del lugar, uno de los wateres individuales de los servicios del centro comercial La Loma, de escasa dimensión, aproximadamente de 1 m2, y las circunstancias temporales por sorpresa, cuando el menor se encontraba orinando, sintió abrir la puerta y al volver se encontró con el acusado mostrándole el pene erecto, todo lo cual hizo que el menor quedara inhibido y sin capacidad de reacción, manifestando el menor en el plenario que "no fue capaz de moverse, ni de chillar, no le salió la voz del cuerpo" pues "se quedó paralizado, con la vista nublada" y que al día siguiente tuvo un ataque de ansiedad, realizándole el acusado una felación no querida ni consentida válidamente, aprovechándose de la confusión del sujeto pasivo y su indefensión en plano de inferioridad frente al acusado atacante, por lo que entendemos adecuada la incriminación del acusado en esta modalidad delictiva que ciertamente tiene un reproche penal grave, como grave y despreciable es el hecho enjuiciado que atentó contra la libertad sexual de un menor de edad, como lo son todos los menores de 18 años, sometido a que le practiquen una felación no querida con pleno desprecio a su libertad, integridad y desarrollo de su personalidad y demás derechos del joven de especial protección con el consiguiente reproche penal contra su autor que no puede ceder ni exonerarse por falta de una resistencia más activa y patente pues en las circunstancias concurrentes exigir un comportamiento distinto a la víctima es tanto como imponer o exigirle una reacción y actitud propia de personas mayores y adultas de las que es más fácil esperar una reacción diferente.
Pues bien, dichos hechos constituyen efectivamente un delito de abuso sexual del precepto citado, que se caracteriza en palabras del...
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