STS, 26 de Abril de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón incoó Sumario con el núm. 1/97 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 1 de Julio de 1.999, que contenía el siguiente fallo: "CONDENAMOS al acusado en esta causa Everardo , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de abuso sexual, con abuso de superioridad y agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas del proceso y a que, en concepto de responsabilidad civil, abona a la menor ofendida Alejandra la cantidad de CUATRO MILLONES DE PESETAS en concepto de daño moral, que devengará el interés que señala el artículo 921 de la LEC. Declaramos la solvencia parcial del acusado, aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor, por sus propios fundamentos, y con la cualidad ordinaria de sin perjuicio de que viniere a mejor fortuna."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que en Abril de 1996 había contraído matrimonio con Gema , y que entre ambos regentaban una pizzería en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Castellón, local que además les servía de domicilio accidental al contar en la planta superior con una dependencia que utilizaban como vivienda, aprovechando que su citada esposa se ausentaba para realizar la compra en un supermercado cercano, se subía a aquél habitáculo para dormir la siesta con la niña Alejandra , nacida el día 21 de Noviembre de 1.988 y fruto de una relación anterior de la referida esposa del acusado con Carlos Manuel , y, en fechas no concretadas pero próximas a la citada boda y al menos en dos ocasiones, prevaliéndose de su superioridad y aprovechando la vulnerabilidad de la niña dada su corta edad y su situación de convivencia con él tras bajarle las braguitas y despojarse de sus ropas, la hizo objeto de tocamientos en la vagina introduciéndole un dedo y, para satisfacer sus lúbricos deseos, introdujo su pene en la boca de la niña para que se lo chupara, eyaculando a continuación y prohibiendo a ésta que se lo contara a nadie, a pesar de lo cual se lo contó a las menores Angelina y Catalina ,hermanastra suya, la primera de las cuales, a su vez, se lo contó a Carla , y ésta al padre de la niña, su marido, y a la madre de la niña, a las cuales también ésta les contó después lo sucedido, grabando Carla una cinta magnetofónica con la conversación que con ella tuvo.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 27 de Septiembre de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 10 de Diciembre de 1.999, la Procuradora Dña.María Isabel Salamanca Alvarado, en nombre y representación de Everardo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de los art. 14, 24 y 25 CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, al haberse conculcado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Segundo, por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr por predeterminación del fallo. Tercero, por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.4º LECr. Cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECr por indebida aplicación del art. 182.2º CP. Quinto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr, por error en la apreciación de la prueba.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 7 de marzo de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los cinco motivos del recurso.

6. - Por Providencia de 14 de abril de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 6 de marzo de 2001 se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 16, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - De los cinco motivos de casación formalizados en el recurso, el segundo y el tercero deben ser resueltos antes que los demás puesto que en ellos se denuncian sendos quebrantamientos de forma. Y no está de sobra aclarar que, aunque los dos hubieran podido ser inadmitidos a trámite y ahora podrían ser desestimados sin más, por carecer de toda alegación fundamentadora, la Sala ha decidido darles cumplida respuesta porque así parece aconsejarlo el interés doctrinal que uno y otro motivo hubiesen tenido de haber sido convenientemente desarrollados.

   En el motivo segundo se denuncia, al amparo del art. 851.1º LECr., haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. No se concreta de qué conceptos jurídicos se trata, aunque cabe suponer que el recurrente se ha fijado en las expresiones "prevaliéndose de su superioridad" y "aprovechando la vulnerabilidad de la niña dada su corta edad". El motivo no puede ser estimado pese a que hubiese sido deseable la utilización de giros más alejados de los empleados por el legislador al definir los distintos tipos de abusos sexuales. Ante todo, la expresión "prevaliéndose de su superioridad" no es predeterminante en este caso porque la misma pertenece a la definición del tipo previsto en el art. 181.3 CP que, con toda seguridad, el Tribunal de instancia no ha podido querer aplicar. En el fundamento jurídico primero de la Sentencia recurrida se subsumen los hechos simplemente en el art. 182.2º, no mencionándose el apartado del art. 181 en que asimismo debían ser incardinados -en el art. 182 se describen tipos agravados que es preciso poner en relación con los básicos definidos en el 181- pero es evidente que, siendo la víctima de los abusos una niña de ocho años no cumplidos se ha dejado sobreentendido por el Tribunal -aunque ello no sea técnicamente muy correcto- que el delito apreciado es el de abusos sexuales no consentidos, comprendido en el art. 181.1 y 2. 1º, y no el de abusos sexuales con prevalimiento de superioridad previsto en el art. 181.3º. Es verdad que incluso en el propio Fallo se dice que se condena al acusado como autor "de un delito continuado de abuso sexual, con abuso de superioridad", pero como esta última expresión no refleja el tipo verdaderamente aplicado, que es como decimos el de abuso sexual no consentido, no puede hablarse propiamente de predeterminación por el hecho de que la citada expresión haya sido utilizada también en la declaración de hechos probados. Por lo que se refiere a la otra frase que hemos señalado como hipotéticamente suspecta -"aprovechando la vulnerabilidad de la niña dada su corta edad"- podría ser efectivamente predeterminante si la aplicación de la agravación prevista en el nº 2º del segundo párrafo del art. 182 CP hubiese estado condicionada solamente por la especial vulnerabilidad de la víctima en razón de su edad. No ha sido así, sin embargo. En la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, la especial vulnerabilidad de la niña ofendida se desprende y se pone claramente en relación no sólo con su edad sino con la situación de convivencia del acusado con la madre de aquélla, de suerte que, aun suprimida mentalmente la segunda expresión supuestamente predeterminante, la víctima de los hechos continuaría siendo una persona especialmente vulnerable. Lo que quiere decir que no ha incurrido el Tribunal de instancia en los quebrantamientos de forma que se le reprochan.

2. - En el tercer motivo del recurso se denuncia el defecto de forma previsto en el art. 851.4º LECr que consiste, como es sabido, en penar un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación sin haber procedido previamente el Tribunal de la forma que determina el art. 733 de la misma Ordenanza procesal. Tampoco este motivo puede ser estimado por más que la imprecisión de que adoleció la calificación, en la instancia, del Ministerio Fiscal -única parte acusadora- le proporciona una no desdeñable base de la que no parece haber tenido conciencia la parte recurrente a juzgar por la absoluta falta de razonamientos de que este motivo adolece. Calificó los hechos el Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas, como dos delitos de abusos sexuales previstos y penados en el art. 182 CP. Esta escueta referencia tipificadora puesta en relación con las penas solicitadas -dos de seis años y seis meses de prisión- permitían suponer sin duda que se acusaba de dos delitos de abuso sexual consistente en acceso carnal con falta de consentimiento pero no agravados por una de las dos circunstancias que se prevén en el segundo párrafo del art. 182 pues, si ésa hubiese sido la calificación implícita, la pena que hubiese procedido solicitar habría sido, como mínimo, la de siete años de prisión por cada delito. No habiendo recabado el Tribunal de instancia del Ministerio Fiscal la pertinente concreción mediante el planteamiento de la tesis, no podía ciertamente condenar por un tipo agravado que no parecía haber sido objeto de acusación. No es suficiente, sin embargo, que se haya producido formalmente el señalado quebrantamiento de forma para que debamos acoger el motivo de casación toda vez que el mismo carece de practicidad. La pena que ha sido impuesta al acusado en la Sentencia recurrida -una de seis años de prisión- no es la correspondiente a un delito continuado de abuso sexual inconsentido, con acceso carnal, que tiene como víctima a una persona especialmente vulnerable -dicha pena tendría que situarse en la mitad superior de la mitad superior de la de cuatro a diez años de prisión, esto es, entre ocho años y seis meses y diez años- sino la correspondiente al tipo previsto en el párrafo primero del art. 182 que es, como hemos visto, el que debe suponerse fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal. Lo que nos ha de llevar a rechazar, por ausencia de gravamen para el recurrente, la pretensión deducida en el tercer motivo del recurso.

3. - En el primer motivo, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncian sendas infracciones de derechos fundamentales reconocidos a todos en el art. 24.1 y 2 CE: del derecho a la tutela judicial efectiva por carecer la Sentencia, en opinión del recurrente, de motivación razonable y del derecho a la presunción de inocencia por no haber quedado desvirtuada la misma, también según su parecer, por la prueba practicada ante el Tribunal de instancia. Ni una ni otra infracción se ha producido en la Sentencia recurrida, por lo que la suerte de este motivo casacional no puede ser sino la desestimación. En primer lugar, carece por completo de base la denuncia de que el Tribunal de instancia no ha razonado su pronunciamiento condenatorio. Tanto la convicción sobre los hechos alcanzada por el mismo tras la valoración de la prueba, como la subsunción de aquéllos en el art. 182 CP y en el nº 2º de su segundo párrafo, se encuentran largamente argumentadas en los fundamentos jurídicos segundo y primero, respectivamente, de la Sentencia recurrida. Y lo que la parte recurrente denomina, con temeridad notoria, "motivación arbitraria e irrazonable" no es sino reflejo de una valoración de la prueba distinta de la que dicha parte hace desde su punto de vista, tan legítimo como parcial. En segundo lugar, no cabe sostener que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando a un acusado se le declara culpable de un hecho sobre la base de una prueba de cargo obtenida legítimamente, practicada con todas las garantías propias del juicio oral y valorada razonablemente como ocurre en la Sentencia impugnada. El Tribunal de instancia pudo contar, para llegar al convencimiento que se plasma en la declaración de hechos probados, con las manifestaciones de la ofendida y con las declaraciones corroboradoras de testigos de referencia. Es cierto que junto a estas pruebas se practicaron otras, de naturaleza igualmente testifical, que trataban de restar veracidad a lo dicho por la ofendida. Pero tal contradicción, habiéndose producido entre pruebas personales, únicamente podía y puede ser resuelta por el Tribunal que presenció su práctica viendo y oyendo a los testigos en irrepetibles condiciones de inmediación. Esta Sala sólo podría censurar y rectificar la apreciación de la prueba que el Tribunal de instancia hizo en el ejercicio de la facultad que le confiere el art. 741 LECr, si advirtiese en dicha apreciación asomos de irracionalidad -puesto que apreciación en conciencia significa apreciación racional- pero esta eventualidad queda terminantemente descartada con la lectura del segundo fundamento jurídico de la Sentencia recurrida, en que los juzgadores expresan el "iter" lógico que les ha conducido desde el examen de las pruebas a la convicción sobre la culpabilidad del acusado. El Tribunal de instancia puede, naturalmente, formar un juicio de certeza a partir de pruebas contradictorias y, si lo ha hecho razonablemente, no puede la parte recurrente pretender que esta Sala, sin haber presenciado la prueba, descalifique aquel juicio. No ha vulnerado, en consecuencia, el Tribunal "a quo" los derechos fundamentales que se invocan en el primer motivo que debe ser, por tanto, repelido.

4. - El quinto motivo del recurso, que debe ser examinado y resuelto antes que el cuarto puesto que en él se impugna la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, se ampara en el art. 849.2º LECr con la pretensión de que declaremos un error en la valoración de la prueba que se deduce, según alega la parte recurrente, del acta del juicio oral. Basta esta primera manifestación para rechazar el motivo. El resultado de la prueba celebrada en el juicio oral, resumida en el acta correspondiente, sólo puede ser apreciado por el Tribunal de instancia que la presenció. Cabe que esta Sala aprecie un error en dicha apreciación y modifique consiguientemente el "factum" de la Sentencia recurrida, pero ello es posible únicamente cuando el error está evidenciado por un documento obrante en autos cuyo contenido no esté contradicho por otras pruebas y que sea en sí mismo literosuficiente, esto es, capaz de poner de relieve la equivocación desde su pura y escueta literalidad. Así tiene que ser porque sólo frente a un documento de tales características el Tribunal de casación se encuentra en las mismas condiciones de inmediación y conocimiento que lo estuvo el de instancia y sólo entonces puede apreciar en conciencia el conjunto de la actividad probatoria. La parte recurrente señala en este motivo, a modo de documentos que, desde su perspectiva, demuestran el error en que ha incurrido el Tribunal de instancia al considerar acreditado el abuso sexual, un informe psicológico sobre el procesado y otro sobre la ofendida. Con independencia de que ninguno de los dos son documentos sino dictámenes periciales -el primero de ellos, por cierto, no sometido a contradicción en el juicio oral- es evidente que, aun concediéndoles valor documental, serían absolutamente inidóneos para probar la equivocación pretendida. Porque ni la buena adaptación psicológica del procesado ni la atmósfera conflictiva que rodea a la menor ofendida son datos que puedan destruir las conclusiones obtenidas de otras pruebas que han versado directamente sobre los propios hechos. El motivo quinto del recurso, por tanto, merece ser rechazado.

5. - Por último, en el cuarto motivo, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 182.2ºCP. Tampoco este motivo puede ser estimado aunque la tipificación de los hechos probados debe ser objeto de las matizaciones a que nos hemos referido en el fundamento jurídico segundo de esta Sentencia, estrictamente por las razones allí expuestas. Una vez ha quedado intacta la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, como inevitable consecuencia de la desestimación de los motivos de casación primero y cuarto, ninguna objeción cabe hacer a la conceptuación de la conducta del procesado como un delito continuado de abuso sexual realizado sobre una niña que, por ser menor de doce años, no podía prestar su consentimiento, abuso consistente en la realización de, al menos, dos felaciones, delito que se cometió sin duda aprovechando la situación de especial vulnerabilidad de la víctima, si bien está última dimensión agravatoria del hecho no debió ser apreciada por no aparecer claramente imputada en las conclusiones de la única parte acusadora. Nos encontramos incuestionablemente ante unos hechos que atentaron contra la libertad sexual de una persona, realizados sin violencia ni intimidación, pero también sin el consentimiento del sujeto pasivo que, por su edad, no podía prestarlo -art. 181.1 y 2. 1º CP- actos que consistieron no sólo en tocamientos lascivos sino en dos penetraciones bucales por lo menos -art. 182 párrafos primero- con la ya mencionada circunstancia de improcedente apreciación. No es posible, en virtud de lo expuesto, sostener con éxito la pretensión de que se han aplicado indebidamente los preceptos penales que han quedado citados. En el motivo se denuncia la indebida aplicación del art. 182.2º CP porque, aparentemente, éste es el único precepto en que han sido subsumidos los hechos, pero es clara la previa subsunción implícita en los tipos que definen los arts. 181.1 y 2.1º y 182, párrafo primero, puesto que no es concebible la aplicación de un tipo agravado si no concurren todos los elementos del tipo básico. En esta inteligencia, aceptando que se aplicó indebidamente en la Sentencia recurrida, por la causa tantas veces mencionada, el tipo agravado de abuso sexual previsto en el nº 2º del segundo párrafo del art. 182 CP -aunque esta indebida aplicación no nos debe llevar a la casación de la Sentencia por no haberse reflejado en la pena impuesta- hemos de declarar que no fueron infringidos los arts. 181.1 y 2.1º y 182, párrafo primero, del mismo Cuerpo legal, igualmente aplicados a los hechos declarados probados, por lo que, en definitiva, desestimamos el cuarto motivo del recurso y éste en su globalidad.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Everardo contra la Sentencia dictada, el 1 de Julio de 1.999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Sumario núm.1/97 del Juzgado de Instrucción núm.4 de la misma ciudad, en que fue condenado como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, con abuso de superioridad y agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima, a la pena de seis años de prisión, y a abonar a la menor ofendida Alejandra en cuatro millones de pesetas en concepto de daño moral, Sentencia que en consecuencia, declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta Sentencia en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevaron en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.