SAP Barcelona 315/2009, 11 de Mayo de 2009
| Ponente | SERGI CARDENAL MONTRAVETA |
| ECLI | ES:APB:2009:5118 |
| Número de Recurso | 15/2008 |
| Número de Resolución | 315/2009 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº
Iltmos. Sres.:
D. AUGUSTO MORALES LIMIA
D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES
D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA
En Barcelona, a 11 de mayo de 2009
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION QUINTA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa, Sumario nº 1/2007, por delitos contra la salud pública, siendo Magistrado Ponente D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA, que expresa el parecer del Tribunal.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Han sido acusados:
Remigio , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, defendido por la Letrada
Sra. Susana Llena Vila, y representado por la Procuradora Sra. Mª Isabel Pereira Mañas.
Vidal , con D.N.I. nº NUM001 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, defendido por el Letrado Sr. Antonio Ferrer Rollan, y representado por el Procurador Sr. Carlos Pons de Gironella.
Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y Fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.
Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 21 de abril de 2004, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de dos delitos contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.8ª del Código Penal , de los que consideraba autores a los acusados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas de nueve años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18.600 euros y costas por mitad. De conformidad con los arts. 374 y 127 CP y 367 ter LECrim. se solicitaba el comiso y destrucción de las drogas incautadas, una vez hayan sido guardadas muestras bastantes.
La Defensa del acusado Remigio pidió en sus conclusiones definitivas la libre absolución.
La Defensa de Vidal también pidió en sus conclusiones definitivas la libre absolución.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que:
Los acusados, Vidal , quien se encontraba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Quatre Caminis, y su padre, Remigio , concertaron un encuentro vis a vis el día 5 de noviembre de 2006. Ese día, cuando acudió al Centro Penitenciario, Remigio llevaba escondidos en los calzoncillos dos envoltorios que, a su vez, contenían un total de cinco envoltorios con heroína y hachís. Remigio llevaba estas sustancias para entregárselas a Vidal , de acuerdo con la petición que éste le había formulado de forma insistente, llegando a amenazarle con romper la relación que mantenían, lo cual mermó considerablemente su capacidad de decisión. La entrega no llegó a realizarse porque, antes del encuentro entre ambos, Remigio fue requerido por Agentes de los Mossos d'Esquadra para someterse a un cacheo, entregando entonces de forma voluntaria los citados envoltorios. Concretamente, Remigio entregó a los Agentes: dos envoltorios de color negro con un peso de 3,487 gr. y una cantidad total de heroína base de 0,822 gr., un envoltorio blanco con un peso de 1,811 gr. y una cantidad total de heroína base de 0,443 gr., otro envoltorio negro con un peso de 0,777 gr. y una cantidad total de heroína base de 0,141 gr., otros dos envoltorios blancos con un peso de 3,622 gr. y una cantidad total de heroína base de 0,762 gr., y un fragmento de 8,798 gr. de hachís.
Un gramo de heroína con la pureza que suele tener en el mercado ilícito alcanza en él un precio aproximado de 62,69 euros. El precio de un gramo de hachís es aproximadamente de 4,46 euros.
1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código penal , en el marco del cual debe valorarse también la actuación de los acusados relacionada con las sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud. Concretamente, la actuación de Remigio supone la realización de la modalidad de posesión, con la finalidad de favorecer el consumo de terceros. La actuación de Vidal supone una conducta de inducción a la actuación típica y antijurídica de su padre que, atendiendo a la amplitud y pluralidad de las conductas típicas previstas en el art. 368 CP , también puede entenderse que supone la realización de la modalidad de favorecimiento del consumo ilegal de terceros.
-
La heroína es sustancia estupefaciente incluida en el Acta Única de la ONU suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1967, y que tiene la consideración jurídica de sustancia que causa grave daño a la salud conforme tan reiterada jurisprudencia que hace innecesaria su cita. El hachís, en cambio, se ha venido considerando como sustancia que no causa grave daño a la salud, pero como apuntábamos antes el desvalor vinculado a su posesión y al favorecimiento de su ilícito consumo debe entenderse aquí abarcado por la modalidad de favorecimiento del consumo de sustancias que sí causan grave daño a la salud.
-
La defensa de Remigio negó que su comportamiento realizara el tipo del delito descrito en el art. 368 CP , señalando que la cantidad que iba a entregarse era una cantidad mínima destinada al consumo inmediato de su destinatario, que se trataba de un familiar, y que actuó sin recibir ninguna contraprestación económica. En el caso ahora analizado no puede negarse la tipicidad objetiva de la conducta, puesto que la cantidad entregada excedía sobradamente la dosis que se viene considerando que consume diariamente una persona adicta y, además, no se podía excluir el riesgo de difusión. Por lo tanto, no puede negarse que la conducta era idónea para afectar al bien jurídico protegido. Según los criterios proporcionados por el Instituto Nacional de Toxicología, que viene utilizando la jurisprudencia desde el Acuerdo del Pleno de laSala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , la dosis diaria de heroína pura que consume una persona adicta a esta sustancia se cifra en 0,6 gramos, oscilando la dosis de abuso habitual entre los 50 y 150 miligramos (entre otras, STS 720/2006, de 12 junio 2006, que remite a las sentencias de 6 de mayo de 2004 y 16 de febrero de 2005; STS 415/2006, de 18 abril 2006; STS 1459/2005, de 4 noviembre 2005, que remite a las SSTS de 1 junio 2002 y 19 diciembre 2003 ). Por otra parte, el propio Vidal manifestó en el acto del juicio que la droga iba destinada al consumo de varios internos. Además, si prescindimos de lo declarado por los acusados, no hay constancia de que Vidal fuera consumidor de sustancias estupefacientes y, menos aún, de que fuera adicto a las mismas o estuviera sufriendo un síndrome de abstinencia que, de todos modos, podría haber sido oportunamente tratado en el Centro penitenciario. En este sentido, analizando un caso similar, se afirma en la STS 53/2009, de 26 de enero : "Al contar el Centro Penitenciario con la necesaria asistencia médica, ninguna justificación objetiva podría tener la entrega de la droga intervenida". Todo ello sin perjuicio de que las condiciones en la que se produjo el requerimiento para traer la droga puedan ser relevantes fuera del estricto ámbito de la tipicidad del comportamiento, como luego se dirá.
-
La defensa de Vidal también negó que su actuación fuera típica, señalando que éste no hizo otra cosa que tratar de conseguir droga para su propio consumo. Ello no puede aceptarse porque, como se acaba de indicar, no hay constancia de que el acusado fuera consumidor de sustancias estupefacientes y, sobre todo, por él mismo reconoció en el acto del juicio que iba a compartir la droga con terceros.
-
Las defensas de los acusados calificaron subsidiariamente los hechos como un delito intentado, pero las modalidades básicas del delito de tráfico de drogas previstas en el art 368 CP describen un delito de peligro abstracto, cuya consumación no requiere la difusión ni la entrega de las sustancias a terceras personas. Basta con su favorecimiento, o la posesión destinada al tráfico.
En relación con la valoración de las pruebas practicadas, debe añadirse lo siguiente:
-
La posesión de las sustancias estupefacientes por parte de Remigio cuando iba a visitar a su hijo en el Centro Penitenciario es un hecho que no ha sido discutido por ninguna de las partes, y que se considera probado atendiendo a la declaración en el acto del juicio oral de ambos acusados, y de los Mossos d'Esquadra a los que Remigio entregó la droga cuando iban a proceder a cachearle.
En el acto del juicio oral, Remigio manifestó al principio que desconocía cuál era el contenido de los envoltorios que entregó. Pero luego, al preguntarle el Ministerio Fiscal si no sabía que introducía droga para que su hijo la vendiera, respondió que era para su propio consumo, dando a entender que sí conocía que los envoltorios contenían sustancias estupefacientes. En este sentido, a preguntas de su defensa, declaró que sabía que su hijo era toxicómano, y que actuó como éste le había pedido, para que no sufriera. Cuando luego su letrada le preguntó si llevaba la droga desinteresadamente, Remigio se limitó a contestar que sí, que lo hacía sin obtener ningún lucro. En relación con el origen de la droga, el acusado se limitó a señalar que el paquete se lo había entregado una persona en Sabadell. Por su parte, la médico...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba