STS, 15 de Febrero de 1989

La Procuradora doña Pilar Molina Solían, en representación de don Alonso , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Orgiva demanda de mayor cuantía contra don Benito , don Juan Antonio y don Jose Miguel y personas desconocidas con interés en el pleito, sobre acción negatoria de servidumbre, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: 1.º Su mandante es dueño de una finca de labor denominada cortijo "Las Totovías de Abajo», sita en la vega de este término municipal, finca que limita en su cara suroeste con el cauce del río Seco; dicha finca tiene su salida en su parle más alta, de forma que cruzando a esta altura el río Seco se encuentra con el camino del Zute, camino público que lleva hasta el núcleo urbano. Los demandados son propietarios de una fin de labor denominada cortijo »La Charca del Borriquero», teniendo su salida por terreno de su propiedad hasta el río Seco, aproximadamente unos 100 metros más abajo, siguiendo el cauce del rio Seco, de la salida de la finca de su mandante, y cruzando éste se encuentra con el caminó del Zute. Excepcionalmente cuando el camino lo han hecho a pie han acortado pasando por la mitad de la finca de su representado, describiendo una vereda que saliendo del camino de su propiedad va a parar a la salida del cortijo de su mandante, posibilitándoles de esta forma cruzar el rio Seco por un punto más alto y acceder así al camino del Zute. 2.° Pues bien, por la citada vereda hace aproximadamente tres años los demandados, sin autorización alguna, instalaron una conducción de agua mediante tuberías enterradas a 34 centímetros para el abastecimiento de agua potable de la red general del pueblo a la finca de su propiedad, aprovechando que el entonces propietario vivía fuera del pueblo y venía poco por la finca, ya que la había adquirido para volver a revenderla, pero al que ni siquiera se molestaron en pedir su permiso o autorización, sino que actuaron con un manifiesto abuso de derecho, ya que no tenían constituidas servidumbres de acueducto u otra análoga que les diera derecho a montar aquella instalación. 3.º En el acto de conciliación los demandados manifestaron que allí existía un camino público y, por tanto, que ese terreno no era propiedad de su representado ni pertenecía a la finca de su mandante, alegando que se trata del único medio de comunicación entre los cortijos de "La Totovía», "La Charca del Borriquero», "Los Characholes» y "Los Llanos» y que sirve de enlace entre dichos cortijos y los existentes en el paso del Zute de la vega de Orgiva y todos los cortijos de Tijola. 4.° Sobre la finca de su mandante no aparece inscrita carga o gravamen alguno. Alegaba los fundamentos de Derecho que estimaba aplicables al caso y terminaba suplicando al Juzgado se admitiera la demanda, tuviera por parte en nombre y representación del actor y previos los trámites legales se dictara en su día sentencia por la que se declare:

1. Que la finca de su mandante no está atravesada por camino público alguno y que, por tanto, el terreno ocupado por una vereda descrita por los demandados es propiedad de su mandante, que está facultado para impedirles el paso en lo sucesivo. B) Que la conducción de agua que han instalado los demandados a través de la finca de su mandante no constituye servidumbre alguna. C) Que dado que han sido requeridos por su mandante para que retiren la expresada conducción, la obligación que tienen de llevar a cabo tal retirada, sin ocasionar perjuicio alguno, ordenando que de no llevarse a cabo ésta por los demandados voluntariamente, pueda ser realizada en ejecución de sentencia por el actor, corriendo todos los gastos que ello ocasione para los demandados. Y se condene a los demandados al pago de las costas de este procedimiento que con su arrogancia han originado y en el que claramente se puede apreciar la mala fe en el actuar y proceder de los demandados, y su temeridad, que se verá incrementada si en la contestación a esta demanda no realizan un allanamiento a todas sus pretensiones. Admitida la demanda y emplazados los demandados compareció en autos en su representación el Procurador don Antonio Navarrete García, que contestó a la demanda oponiendo a la misma, en síntesis: 1.° Es cierto que existe un carril que comunica el cortijo de sus mandantes con el río Seco para pasar al llamado camino del Zute, pero este camino o carril ha sido construido por sus representados hace unos catorce años, haciéndolo por donde había terreno de labor de sus fincas y sin que antes existiera en el mismo trazado ni camino, ni carril, ni vereda, ni paso alguno. En cuanto a la llamada vereda en la demanda es un camino o servidumbre de- paso de- tiempo inmemorial, con antigüedad de siglos, por ser el único acceso que ha tenido la vega de Orgiva en una extensión de tres kilómetros de norte a sur y de seis de norte a sur, integrada por los cortijos del "Borriquero», "Charocholes», "Llanos», "Tarajal», "Los Maños» y otros de la vega de Tijola, de forma que desde siempre no han tenido más acceso que el camino antes citado y por dicho camino o vereda se han sacado cosechas, se ha pasado como único acceso, se han acarreado materiales para construcción de cortijos o caseríos y se ha utilizado para todos los servicios éstos. 2.° Incierto el correlativo, se niega la clandestinidad de la construcción; se avisó al entonces dueño de la finca, que no opuso obstáculo alguno; se llevó a cabo la instalación dé la pequeña tubería de derivado de toma de agua para servicio doméstico de los demandados por el lugar más adecuado, utilizando el trazado del camino por ser técnicamente el menos perjudicial para todos y por no existir otro más aconsejable, haciéndolo por derecho propio. 3.° Cierta la celebración del juicio verbal, negándose cuantas alegaciones se vierten relativas a arrogancia, mala fe, etc. 4.° Se niega el correlativo; el hecho de que la titulación registral de la finca del actor no refleja una servidumbre no presupone necesariamente la inexistencia de la misma, pues el Registro no crea derechosni los extingue, al no ser la inscripción constitutiva de derechos. Alegaba a continuación los fundamentos de Derecho que estimaba aplicables al caso y terminaba suplicando al Juzgado tuviere por contestada la demanda, y previos los trámites legales dictara sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas al actor. Proponía reconvención basándose en los mismos hechos de la contestación de la demanda, alegaba los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación al caso y terminaba suplicando al Juzgado que teniendo por formulada reconvención, se sirva a admitirla, darle el trámite pertinente y tras recibir el pleito a prueba dictar sentencia declarando que el paso de la tubería de agua potable a unos 30 centímetros del subsuelo de la vereda existente en la línea de puntos del croquis de la parte actora, es la modificación o subsidiariamente la constitución de una servidumbre de acueducto de agua potable a favor de los demandados, sin indemnización para el actor o alternativamente con indemnización fijada según el resultado de la prueba o a fijar en la ejecución de sentencia, a favor del demandante y subsidiariamente de todo ello declarar previa dicha indemnización tal derecho de servidumbre de acueducto a favor de los demandados, con costas a la actora. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesados en los autos. El señor Juez de Primera Instancia de Orgiva dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 1985 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que estimando como estimo la demanda formulada por la Procuradora doña Pilar Molina Solimán en nombre y representación de don Alonso contra don Juan Antonio , don Benito y don Jose Miguel , representados por el Procurador don Antonio Navarrete García, y contra toda persona que pueda tener interés o verse perjudicada por este procedimiento, debo condenar y condeno a dichos demandados a: 1.°, que se abstengan en lo sucesivo de pasar por la finca del actor; 2.º, a que retiren la conducción de agua, que en caso contrario podrá ser realizada en ejecución de sentencia por el actor, a cargo de los demandados, y desestimando como desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador don Antonio Navarrete García en nombre y representación de don Juan Antonio , don Benito y don Jose Miguel contra don Alonso , representado por la Procuradora doña Pilar Milina Solimán, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de dicha demanda reconvencional, con imposición de todas las cosas a los demandados.»

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la parte demandada y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 1987 con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que confirmando parcialmente la sentencia dictada por el señor Juez de Primera Instancia de la ciudad de Orgiva en 14 de mayo de 1985, debemos desestimar y desestimamos parcialmente la demanda interpuesta, y ello, en cuanto al apartado A) de la misma, relativa a la no existencia de servidumbre de paso por la heredad del actor, absolviendo de tal pretensión a los demandados, condenando sin embargo a éstos, los demandados, al no existir servidumbre alguna de acueducto que grave la finca del demandante, a que retiren la conducción de agua que han trazado a través de aquélla, y en caso de no hacerlo dentro del plazo que les sea fijado por los trámites de ejecución de sentencia, tal obra podrá ser realizada a su costa; asimismo debemos desestimar como desestimamos la demanda reconvencional, absolviendo de las pretensiones contenidas en la misma al acto; sin expresa condena en cuanto a las costas causadas en ambas sentencias.»

El Procurador don José Sánchez Jáuregui, en representación de don Alonso , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada con apoyo en los siguientes motivos: 1.º Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 1.692, ordinal 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 539 del Código Civil . 2.º Por infracción de la jurisprudencia, al amparo del artículo 1.692, ordinal 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 30 de octubre de 1959 y 25 de marzo de 1961 ) en orden al principio general de derecho que la propiedad se presume libre mientras no se acredite su limitación. 3.º Por infracción de la jurisprudencia, al amparo del artículo 1.692, ordinal 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 9 de febrero de 1876, 21 de noviembre de 1881 y 17 de noviembre de 1930) sobre la interpretación restrictiva de las servidumbres. 4.° Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 1.692, ordinal 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 568 del Código Civil . 5.º Por infracción del ordenamiento legal, al amparo del articulo 1.692, ordinal 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida aplica indebidamente el precepto citado, que se considera infringido, ya que estima que la consideración por el Juzgado de Orgiva que aprecia la extinción de la posible servidumbre de paso es una concesión de más de lo pedido, "extra petita», que varia los términos de la "litis», alegando que el demandante no interesó la extinción de la servidumbre.Cuarto: Admitido el recurso e instruida la recurrente se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Jesús Marina Martínez Pardo.

Fundamentos de Derecho

El presente litigio trae causa de la demanda formulada por el hoy recurrente en la que solicitó la declaración de que el "Cortijo de Totovías», de su propiedad, no está gravado con servidumbre de paso alguna, que no lo atraviesa camino público, por lo que la vereda que lo cruza es propiedad de los actores, y que tampoco soporta el gravamen de servidumbre alguna de conducción de agua, por lo que debe levantarse la instalación tendida por los demandados. Estos se opusieron y pidieron su desestimación y, en reconvención, que se declarase que la tubería de agua potable a 30 centímetros del suelo de la vereda es modificación de la servidumbre de paso o subsidiariamente la constitución de una servidumbre de acueducto. La sentencia de Primera Instancia estimó totalmente la demanda, con base, respecto a la vereda, en que aun siendo de tiempo inmemorial había desaparecido su razón de ser desde que se construyó otra salida de la finca a camino público, lo que comporta su extinción según el artículo 568 del Código Civil . La sentencia de apelación confirmó la negación de servidumbre de conducción de agua y revocó la declaración relativa al paso por la vereda, pues demostrada su existencia inmemorial, no podía, sin petición expresa, decidirse su extinción.

El motivo primero del recurso, a través del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción del artículo 539 del Código Civil , porque, en sentir de la recurrente la sentencia desconoce que no se ha acreditado título alguno de adquisición de la vereda, al tratarse de una servidumbre discontinua que no puede adquirirse por usucapión. Ciertamente, conforme al artículo 539, las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse en virtud de título. Cierto también que la servidumbre de paso, según reiterada jurisprudencia es servidumbre discontinua, pero en autos se ha demostrado que existía desde tiempo inmemorial y la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que las servidumbres de paso adquiridas por prescripción inmemorial antes de la vigencia del Código Civil deben respetarse tras su entrada en vigor por el juego de la norma de la disposición transitoria primera del mismo cuerpo legal, al tratarse de derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior. Consecuencia de la desestimación de éste motivo es la desestimación del motivo segundo, interpuesto también al amparo del número 5 del artículo 1.692, en el que se denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara libre la propiedad mientras no se acredite su limitación.

Vuelve el recurso a hablar de extinción de la servidumbre en el motivo tercero, interpuesto por la vía del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre interpretación restrictiva de las servidumbres. El motivo también decae porque si las servidumbres, como restrictivas de la propiedad, deben interpretarse conforme al viejo aforismo "odiossa restringenda», ninguna violación del citado principio contiene la sentencia que al admitir su existencia necesariamente ha de desestimar la acción negatoria de servidumbre de paso.

El motivo cuarto acusa a la sentencia recurrida de infringir por inaplicación el articulo 568 del Código Civil , por la vía del número. 5 del artículo 1.692. El razonamiento coincide con la tesis sustentada por el Juez de Primera Instancia. Para éste y para el recurrente sí existió la servidumbre ganada por prescripción inmemorial; ésta desapareció desde el momento en que llegó a tener el predio dominante otra salida a camino público. Puede admitirse que al ejercitar una acción negatoria deba prosperar la demanda, aunque en el proceso se demuestre que hubo un tiempo de existencia del gravamen real si éste quedó extinguido antes de ejercitarse la acción, pero no es éste el caso de autos, y por tanto, se equivoca el recurrente al razonar como el Juzgado de Primera Instancia. Nacida la vereda en tiempo inmemorial, surgió así una servidumbre voluntaria cuyas causas de extinción están específicamente detalladas en el Código Civil (arts. 546 y siguientes). A las servidumbres voluntarias no le son de aplicación, en general, los preceptos específicos de las servidumbres legales y, por tanto, si la vereda no consta que naciera por imposición legal de los artículos 564 y siguientes, no debe entenderse extinguida por el juego del artículo 568, que exige petición expresa en tal sentido, máxime cuando las partes ni lo invocan. Por ello no conculca el precepto, antes bien, lo respeta la sentencia, que no lo aplica al caso de autos.

El motivo quinto, también por el cauce del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción del artículo 359 de la ley procesal, por entender que la sentencia recurrida considera erróneamente fuera del litigio la extinción de la servidumbre de paso. Para el recurrente, que ejercita una acción negatoria de servidumbre no es preciso pedir que se declare inexistente la queanteriormente no pudo existir. Pero tal razonamiento sería válido si de la prueba resultare que habiendo existido dejó de existir, porque en tal caso no hace falta petición expresa de extinción. Pero en el litigio el demandado ha demostrado la adquisición por prescripción inmemorial. Y como no consta que tal derecho se haya extinguido no cabe dar, lugar a la acción ejercitada ni declarar una inexistencia al amparo de un precepto no invocado por las partes y sobre el que no se ha planteado controversia alguna.

Las costas se imponen al recurrente conforme al artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Alonso contra la sentencia que en fecha 20 de mayo de 1987 dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada : asimismo se condena a la parte recurrente al pago de las costas causadas.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albácar López.- Francisco Morales Morales.-Jesús Marina Martínez Pardo.-Teófilo Ortega Torres.-Manuel González Alegre.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Jesús Marina Martínez Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.-José Luis Muñoz Mellado.-Rubricado.