ATS 8/2019, 5 de Diciembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 1157/2017 dimanantes del Procedimiento Abreviado 70/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba, por la que se absolvió a Eugenia del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas.

Se condenó al acusado Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes, de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la mitad de las costas.

Se acordó el comiso y destrucción de la droga intervenida conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Penal, así como del material para el cultivo intervenido y demás efectos, al que se dará el destino legal.

Contra la sentencia anteriormente citada Jacinto, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Alberto Collado Martín, formula recurso de casación alegando tres motivos. El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. El segundo motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim, por predeterminación del fallo. El tercer motivo de recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, en concreto, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio "in dubio pro reo".

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción del artículo 368 del Código Penal.

1. Pese al cauce procesal invocado, la queja se centra en la discusión acerca de la ausencia de prueba de cargo suficiente para justificar el pronunciamiento condenatorio. Considera que el único dato objetivo que avala el pronunciamiento estaría en la existencia de una pequeña plantación interior de marihuana, de 490 gramos de sustancia y que estaría destinada al autoconsumo. Asimismo, argumenta que no ha quedado acreditado ningún acto de venta de sustancia, pese a las diversas vigilancias policiales desplegadas, así como que el alto nivel de vida que la sentencia sostiene que llevaba el recurrente se debe al salario de su esposa como empleada de un hotel durante más de 10 años.

   Por ello, este motivo de recurso se reconduce al que habilita para analizar la suficiencia de la prueba de cargo como enervadora del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005) ( STS 152/2016, de 25 de febrero).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Asimismo, hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras y con mención de otras).

3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: como consecuencia de informaciones recibidas, se inició en enero de 2014 una investigación por parte del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional en torno a los acusados Jacinto e Eugenia, con domicilio sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000, NUM001- NUM002 de Córdoba, y a la vivienda sita en la parcela n° NUM003, ubicada en la URBANIZACIÓN000, C/ DIRECCION001 de la BARRIADA000, al tener fundadas sospechas de que en dichos lugares, especialmente en el primero que constituía el domicilio habitual de la pareja, se podía estar realizando tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto marihuana y cocaína, a tenor del trasiego de personas que entraban y salían del bloque donde se ubica citado domicilio.

   Solicitada la práctica de diligencia de entrada y registro en los inmuebles mencionados anteriormente, fue autorizada por el Juzgado de Instrucción n° 8 de los de esta capital mediante auto de fecha 20 de febrero de 2014, llevándose a efecto al día siguiente, dando como resultado el hallazgo de determinados objetos y substancias, en concreto:

   1) En la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000, NUM001- NUM002, 68 plantas de marihuana cultivadas mediante cultivo indoor intensivo con todo el utillaje necesario para ello (lámparas, temporizadores, fertilizadores, extractores, filtro termostato, manuales de cultivo etc.) con un peso bruto de 540 gramos, una bolsa conteniendo cocaína con un peso bruto de 14,3 gramos, 600 € en efectivo en billetes de diversa fracción y una hoja con anotaciones de cantidades y números de teléfono.

   2) En la parcela URBANIZACIÓN000 de BARRIADA000, una bolsa conteniendo aparentemente cocaína con un peso bruto de 4,1 gramos, que resultó ser sustancia de corte, en concreto cafeína.

   Realizada la oportuna analítica, resultó que la marihuana, una vez descartadas las partes farmacológicamente no activas, arrojó un peso neto de 490 gramos y un porcentaje del principio activo THC del 0,55%, con un precio en el mercado ilícito de 2.320,35 €. La cocaína arrojó un peso neto de 13,55 gramos y un porcentaje de pureza del 14,35%, con un precio en el mercado ilícito de 272,41 €.

   Ambas sustancias eran poseídas por el acusado Jacinto con claro propósito de destinarlas al tráfico de terceros.

   No consta que la acusada Eugenia conocimiento de la actividad desarrollaba en la vivienda, concretamente de la existencia de la cocaína y de que el cannabis era para fines distintos al propio consumo de Jacinto, como éste le había informado.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.

   Así, de la lectura del fundamento de derecho primero de la resolución se advierte que el Tribunal de instancia alcanza el pronunciamiento condenatorio tras valorar los diversos indicios concurrentes de los que infiere que Jacinto poseía tanto la cocaína como las plantas de cannabis para destinarla al tráfico a terceras personas.

   En cuanto a la tenencia de cocaína para su distribución a terceros, excluyendo por ende, el autoconsumo, el órgano a quo atiende a datos tales como a la cantidad y fraccionamiento del dinero hallado en su domicilio - 600 euros- el hallazgo de la sustancia de corte que fue intervenida en la segunda vivienda -4,1 gramos de cafeína- sin que el acusado haya dado justificación acerca de su tenencia, la incautación de notas con nombres y teléfonos, así como el hecho, puesto de manifiesto por el agente de la policía que intervino en la diligencia de entrada y registro, de haber advertido al acusado, en el momento de entrar en su caso, cerca del baño en ademán de lanzar la sustancia por el inodoro.

   En lo relativo a la tenencia de cannabis, la Sala de instancia infiere la preordenación al tráfico atendiendo a la cantidad de sustancia incautada -490 gramos de marihuana- y ello pese al escaso porcentaje de principio activo, tomando en consideración el valor que la sustancia adquiriría en el mercado -2.320 euros- y al entender que excede del acopio razonable que efectuaría un consumidor. En este sentido, el órgano a quo toma en consideración la capacidad económica del acusado y estima que dicho valor excede de sus límites por cuanto, según declaró, se dedicaba a la compraventa de vehículos, sin aportar ningún dato objetivo acreditativo de ello.

   Por tanto y dada la entidad de la prueba practicada, podemos concluir que ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los agentes, con las ratificaciones de las que se dispuso, derivadas de la incautación de la droga y del dinero intervenido, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero, se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre, con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   Por ello, y pese a que no haya quedado acreditado, a tenor de los diversos dispositivos de vigilancia policial, ningún acto de venta o la corroboración de que los potenciales compradores accedían específicamente al domicilio del recurrente, los elementos que hemos expuesto anteriormente configuran indicios sólidos de que la droga poseída responde a la actividad que venía desarrollando el recurrente.

   El recurrente considera que la escasa cantidad de droga que fue intervenida, así como su condición de consumidor y el hecho de no haber sido observado realizando ningún intercambio de droga a cambio de dinero, demostrarían que nos encontramos ante un supuesto de autoconsumo no punible.

   Como recuerda la STS 33/2016, de dos de febrero, la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

   En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

   En el supuesto de autos, en la fundamentación jurídica de la sentencia, para concluir que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, se destacan elementos tales como los que hemos expuesto en los párrafos precedentes, esencialmente la variedad de la sustancia aprehendida y las circunstancias de su ocupación, y tal y como hemos dicho, entre otras en STS 107/2012, de veintiocho de febrero, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el Tribunal deduce el destino como juicio de inferencia.

   Por todo ello procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 LECrim.

El segundo motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim, por consignar la sentencia en el apartado de hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. Sostiene que las expresiones contenidas en el apartado de hechos probados: "se podía estar realizando tráfico de sustancias estupefacientes" y que "ambas sustancias eran poseídas por el acusado Jacinto con claro propósito de destinarlas al tráfico de terceros", predeterminan el fallo de la sentencia.

2. Como dijimos, entre muchas, en las Sentencias de esta Sala nº 291/2007 de 19 de marzo y 408/2008, de 2 de julio: "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación". El defecto de predeterminación del fallo tiene un significado instrumental y ha de ser valorado en su funcionalidad. No puede llevar a encorsetar la redacción en la falsa idea de que cualquier palabra utilizada por el Código Penal ha quedado confiscada y no puede aparecer en unos hechos probados, tal y como también se expone en la STS 464/2012, de 4 de junio.

3. El argumento ha de inadmitirse. La parte recurrente considera que la expresión: "se podía estar realizando tráfico de sustancias estupefacientes" supone una predeterminación del fallo. La afirmación transcrita no tiene un significado jurídico específico distinto del común y describe las sospechas de los agentes que justificaron que se realizara la diligencia de entrada y registro. Por otro lado, la expresión "con claro propósito de destinarlas al tráfico de terceros", describe el dolo con el que actúa. En ambas expresiones no se constatan los requisitos cumulativos que venimos exigiendo para la apreciación del motivo ( STS 449/2012, de 30 de mayo, entre otras muchas) ya que no suponen expresiones técnico-jurídicas solo cognoscibles por profesionales del Derecho, sino que, por el contrario, son entendibles e interpretables por cualquiera sin necesidad de conocimientos específicos.

En todo caso, debe recordarse que, hemos dicho, que "en cierto sentido, los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el factum en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal" ( STS 183/2016 de 4 de marzo, entre otras y con mención de otras muchas).

De conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim.

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución y, en concreto, del principio "in dubio pro reo".

1. Sin desarrollo argumental, el recurrente sostiene que no existe prueba fuera de toda duda razonable que acredite que ha efectuado actos de tráfico de drogas, que en ningún momento se advirtió, pese a la intensa vigilancia policial, acto alguno de venta de la sustancia, que ninguno de los presuntos compradores le han identificado como el vendedor de la sustancia que les fueron intervenidas, y que éstas, ni siquiera, fueron analizadas con el fin de comprobar si coincidían con las que fueron halladas en el domicilio.

2. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

3. El motivo no puede ser acogido. Tal y como hemos sostenido en el primer fundamento jurídico de esta resolución, al que nos remitimos íntegramente, en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que ha realizado el Tribunal sentenciador, de forma tal que los indicios concurrentes acreditan, con suficiente contundencia, que la droga que poseía el acusado en los domicilios que fueron registrados, tenía un destino al tráfico. Y la explicación dada por el Tribunal de instancia es racional y lógica y aparece suficientemente motivada, por lo que no cabe considerar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva invocada por el recurrente.

El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo, afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio, recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre, 1060/2003, de 21 de julio).

El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre, 1037/1995, de 27 de diciembre).

En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: