ATS, 17 de Diciembre de 2018

El día 03/08/2018 se presentó en el Registro General de este Tribunal un escrito del Procurador Sr. Fernández Estrada, en nombre y representación de doña Enma y de don Hilario, interponiendo incidente de recusación contra el Magistrado de esta Sala e Instructor de la presente causa, el Excmo. Sr. don Prudencio, conforme al art. 219-10ª de la LOPJ, que establece como causa de recusación "tener interés directo o indirecto en el pleito o causa ".

En el escrito se señala que "el hecho que provoca la presentación de este incidente es la noticia sobre el conocimiento estrecho y personal del Excmo. Magistrado Instructor y el Presidente del Grupo del Partido Popular en el Ayuntamiento de Barcelona, Don Arcadio, que fueron vistos cenando juntos en un restaurante de Palafrugell -Girona- el día 28 de julio de 2018".

Los recusantes aducen que el Partido Popular ha impulsado una persecución penal contra Diputados, cargos electos y activistas relacionados con el proceso para la independencia de Cataluña. Entienden además que ese posicionamiento ideológico es compartido por Arcadio en su condición de presidente del grupo municipal del Partido Popular en Barcelona, por lo que cualquier observador objetivo podría sospechar que un instructor, que mantenga una especial amistad con el político referido, no desempeñará su función jurisdiccional con imparcialidad. Los recusantes añaden que "el hecho planteado y que queremos se someta a valoración es si la relación de amistad entre el Excmo. Sr. Magistrado Instructor y Arcadio daría lugar a entender que el Juez que conoce de la pieza separada en que se hallan investigados mis clientes guarda apariencia de imparcialidad o, como sostenemos y argumentaremos, ciertamente no es posible considerarlo imparcial".

Además, señalan que "es evidente que la imagen del instructor de la presente causa especial cenando con un destacado representante político el día 28 de julio pasado no da garantías de imparcialidad a ningún observador objetivo ni despliega una imagen acorde al sistema democrático basado en la independencia judicial ni en la separación de poderes".

Se dispuso dar traslado de la petición a las partes personadas.

El Ministerio Fiscal informó que procedía la inadmisión de plano de la recusación planteada. Alegó en su informe de alegaciones que "la situación de rebeldía en que deliberadamente se han situado los procesados impide el planteamiento del incidente de recusación, y lo estrambótico de su argumentación que pretende fundar, justifica per se la inadmisión de plano de la recusación".

La Abogada del Estado y la Acusación Popular, representada por el Partido Político VOX se opusieron a la recusación y la representación procesal de don Eutimio, don Fidel y de don Gabino, formularon su adhesión al citado incidente de recusación.

El Magistrado recusado, en el trámite previsto en el artículo 225 de la LOPJ y mediante auto de 23/10/2018, acordó rechazar la causa de recusación, disponiendo remitir el incidente para su instrucción al magistrado que por turno correspondiese.

El Instructor designado conforme al turno establecido, el Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, dictó Auto con fecha 25/10/18 disponiendo la denegación de la práctica de pruebas y la remisión de todo lo actuado el tribunal competente para la resolución del incidente.

Recibidas en esta Sala las actuaciones, se designó Ponente al Magistrado Excmo. Sr. don Alberto Jorge Barreiro y se señaló para deliberación y resolución del incidente por esta Sala, lo que tuvo lugar el 17 de noviembre de 2018.

Tras la deliberación, el Excmo. Sr. don Alberto Jorge Barreiro declinó la ponencia, que fue asumida en aplicación de las normas de reparto de esta Sala por el Excmo. Sr. don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1. El Ministerio Fiscal ha interesado la inadmisión a trámite de la recusación. En su escrito de alegaciones argumenta que en el proceso penal la comparecencia personal del investigado es un deber jurídico y que, en caso de situarse en rebeldía, su intervención no puede pasar de impugnar el auto de rebeldía, siendo un contrasentido que se admita recusar al magistrado instructor a quien, por su propia voluntad, ha quedado voluntariamente sustraído a su jurisdicción. En apoyo de su pretensión cita la STC 87/1984, de 27 de julio.

2. La intervención procesal de un investigado rebelde ha sido objeto de distintos pronunciamientos por el Tribunal Constitucional, cuya doctrina ha sido resumida y actualiza en la reciente STC 24/2018, de 5 de marzo.

   En una primera línea jurisprudencial, de la que son exponente la STC 87/1984, de 27 de julio y STC 149/1986, de 26 de noviembre, el máximo intérprete de la Constitución consideró que en el proceso penal la comparecencia del investigado es un deber procesal, no un derecho, y que quien incumple ese deber se coloca en una posición anómala siendo improcedente que, al mismo tiempo, exija sus derechos procesales, perturbando gravemente el desarrollo del procedimiento. Si el investigado se situaba en rebeldía durante la fase de instrucción, fase en la que no se practican verdaderas pruebas, la denegación de la personación del rebelde ni suponía una grave injerencia en el derecho de defensa, ni lesionaba el derecho a un juicio justo, razón por la que en esas dos sentencias no se concedió amparo ante la denegación de personación a investigados rebeldes que pretendían recurrir el auto de procesamiento.

   Sin embargo esa doctrina comenzó a cambiar a partir de la STC 149/1986, de 26 de noviembre, a la que han seguido las SSTC 91/2000, de 30 de marzo; 198/2003, de 10 de noviembre, y 132/2011, de 18 de julio.

   A partir de estas resoluciones y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho de defensa, en el marco de un proceso equitativo ( artículo 6.3 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales), se destaca que el Legislador tiene amplias facultades para configurar el derecho de defensa y que este derecho puede ser limitado por ley dependiendo de las circunstancias del proceso en particular y de la clase del proceso; que el derecho de defensa debe estar vigente en todas las fases del proceso penal, incluida la fase de investigación y la fase previa de detención; que la rebeldía no supone una renuncia al derecho de defensa y que, si bien el acusado tiene el deber de comparecer, hasta el punto de que la incomparecencia puede dar lugar a una orden de detención, cualquier otra sanción procesal que pretenda anudarse a la incomparecencia ha de ser proporcionada a la conducta que se sanciona y, por consiguiente, no puede alterar las garantías básicas del proceso justo, especialmente en caso de imputación de penas graves ( STC 24/2018, de 5 de marzo).

3. Para enmarcar adecuadamente nuestra respuesta es necesario recordar, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los derechos fundamentales no son absolutos, de ahí que sea descartable de principio toda interpretación que postule en materia penal un derecho incondicional a la defensa mediante Abogado, ya que, como en alguna ocasión se ha argumentado, ello "incitaría a los implicados en hechos delictivos a negarse a su presentación ante la justicia o a organizar su huida mientras que sus Letrados pleitean por ellos".

   Los derechos a no padecer indefensión y a ser defendido por Abogado, por lo tanto, pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7; 2/1982, de 29 de enero, FJ 5 y STC 24/2018, de 5 de marzo).

   La limitación del derecho de defensa precisa de un juicio de proporcionalidad, que debe ponderar, de un lado, la necesidad del derecho de defensa y, de otro, el innegable interés general de que todo sujeto pasivo de un proceso penal está a disposición del tribunal para la investigación y enjuiciamiento del delito y, en su caso, para el cumplimiento de la pena ( STC 198/2003, de 10 de noviembre).

   Remarca el máximo intérprete constitucional que "la persecución y castigo del delito constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden bienes como la paz social y la seguridad ciudadana, reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE ( SSTC 166/1999 , de 27 de septiembre, FJ 2 ; 127/2000 , de 16 de mayo, FJ 3 a ); 292/2000 , de 30 de noviembre , FJ 9)".

4. La pretensión del Ministerio Fiscal de inadmitir el incidente de recusación constituye ciertamente una limitación del derecho de defensa y debemos determinar si esa restricción supera las exigencias del juicio de proporcionalidad, juicio que obliga a comprobar si la limitación pretendida contribuye a conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), si además es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución del tal propósito (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más ventajas o beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, lo que constituye el juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 270/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e); 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8; 186/2000, de 10 de julio, FJ 6).

5. El propio Tribunal Constitucional en las sentencias antes referenciadas ha ofrecido algunos criterios para realizar ese juicio de proporcionalidad, a saber: a) Si la presencia del investigado aporta particulares ventajas en la tramitación del incidente; b) Si el tribunal, para estimular la presencia del investigado en el proceso, dispone de otras medidas adicionales a la pérdida del derecho de defensa; c) Si el tribunal ha modulado su respuesta restringiendo, no de modo absoluto, sino de forma limitada el derecho de defensa en función de los intereses en conflicto; d) Si la necesidad de limitar o restringir el derecho de defensa deriva del interés general y e) En todo caso, ha de ponderarse, tanto la clase de proceso en que se plantea la limitación del derecho de defensa, como las circunstancias concretas del proceso en particular.

Anticipamos que el criterio mayoritario de esta Sala es inadmitir el incidente de recusación, en atención a las siguientes consideraciones:

1. En orden a la consecución de la finalidad de que los rebeldes comparezcan ante el tribunal y pueda continuar el proceso, no es razonable pretender que se reconozca a éstos el derecho de defensa en plenitud. La doctrina del Tribunal Constitucional admite restricciones al derecho de defensa, restricciones necesarias salvo que se pretenda que los propios órganos de la jurisdicción inciten con su pasividad a que los rebeldes permanezcan en esa situación.

   El tribunal debe procurar el interés general y debe favorecer la continuación del procedimiento hasta su conclusión, y carece de medio alguno, al margen de la orden de búsqueda y detención, para estimular la presencia de los investigados.

   En efecto, en algunas resoluciones el Tribunal Constitucional ha concedido el amparo en el entendimiento de que los tribunales tenían otros instrumentos, al margen de la orden de detención o de la limitación del derecho de defensa, para promover o estimular la comparecencia de investigados o penados. Es el caso de las SSTC 91/2000, de 30 de marzo y 198/2003, de 10 de noviembre, en que se consideró que no era proporcionado limitar la intervención de la defensa en los expedientes de revocación de la libertad condicional, entre otras razones porque la ley establecía medidas para estimular el cumplimiento de la pena como la pérdida de beneficios penitenciarios. En este caso no hay otras medidas alternativas.

   La inadmisión del incidente de recusación contribuye, a nuestro juicio, a estimular la presentación de los rebeldes o, al menos, no potencia el mantenimiento de su situación de rebeldía. Por otra parte, esa restricción es necesaria al no existir otras medidas distintas de la propia orden de búsqueda y captura para promover la presencia de los investigados, orden de búsqueda, además, que en el ámbito internacional ha sido dejada sin efecto (resolución de 05/12/2017) por vicisitudes procesales justificadas.

2. Uno de los elementos a valorar en el juicio de proporcionalidad son las concretas circunstancias del proceso en el que se pretende la recusación. En este caso concurre una circunstancia de singular relevancia para la resolución de incidente. A diferencia de lo ocurrido en los precedentes analizados, en que los procesos estaban vivos y se pretendía la impugnación de decisiones judiciales que se estimaban perjudiciales, en este caso el proceso ya está archivado provisionalmente, sin posibilidad alguna de continuación, precisamente a causa de la situación procesal de rebeldía de los investigados.

   En efecto, de conformidad con el artículo 840 y concordantes de la LECrim. cuando el investigado está en situación de rebeldía debe continuarse la investigación hasta su conclusión, suspendiéndose posteriormente su curso, y archivándose provisionalmente hasta que el rebelde comparezca o sea habido.

   Es muy cuestionable que una vez suspendidas las actuaciones, por rebeldía o por las demás causas previstas en la ley ( artículo 641 y concordantes de la LECrim.), pueda promoverse un incidente de recusación. En cualquier caso, una vez suspendido el proceso, ni es posible la práctica de nuevas diligencias de investigación ni, por supuesto, puede celebrarse el juicio, por lo que la inadmisión de la recusación no supone un grave perjuicio para el derecho de defensa de los recusantes, y no tanto porque la recusación pueda ser planteada cuando el rebelde comparezca, sino porque cualquiera que sea el resultado de la misma, la causa no puede evolucionar ni reabrirse, hasta tanto los rebeldes comparezcan ante el tribunal.

3. También en orden a valorar la gravedad de la injerencia, que es uno de los parámetros del juicio de proporcionalidad, debe tenerse muy en consideración el tipo de proceso o trámite en el que se pretende el ejercicio del derecho de defensa.

   Conviene recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional a que se acaba de hacer referencia ha recaído en decisiones judiciales vinculadas de modo directo con la libertad de los investigados o con decisiones judiciales de singular trascendencia.

   En efecto, en las SSTC 87/1984, de 27 de julio y 149/1986, de 26 de noviembre, se denegó un recurso contra autos de procesamiento, con las consiguientes disposiciones sobre la situación personal de los procesados. En la STC 91/2000, de 30 de marzo, se concedió el amparo ante una denegación de personación en un proceso de extradición en el que se reclamaba la entrega del penado rebelde para cumplimiento de una grave pena dictada en rebeldía. En las SSTC 91/2000, de 30 de marzo y 198/2003, de 10 de noviembre se estimaron sendos recursos de amparo por denegar la personación para intervenir en un incidente de revocación de la libertad condicional de un penado en rebeldía. En la STC 132/2011, de 18 de julio se denegó la personación en un incidente de ingreso en prisión derivado de una Orden Europea de Detención y Entrega y en la reciente STC 24/2018, de 5 de marzo de 2018, se estimó el amparo ante la denegación de una personación para combatir una orden de busca y captura ordenada sin que se hubiera citado nunca al afectado y quien fue localizado fuera de España, sin recursos para volver y ofreciendo la posibilidad de declarar por videoconferencia ante el Consulado de España.

   Sin embargo, en el caso que centra nuestro examen el incidente planteado no tiene por objeto combatir la prisión provisional o el ingreso en prisión, ni versa sobre la práctica o contenido de una concreta diligencia de investigación, ni tampoco cuestiona una decisión judicial trascendental como el auto de procesamiento o una resolución judicial que haya supuesto a los recurrentes un perjuicio concreto e identificable. No hay decisión alguna que precise un nuevo pronunciamiento o una evaluación urgente para salvaguardar el derecho de defensa. La recusación cuestiona un presupuesto de la jurisdicción de carácter general que puede ser censurado, sin merma alguna de los derechos de la defensa, una vez que se reabra el procedimiento y comparezcan los rebeldes.

4. Por último, debemos poner el énfasis también en que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que enmarcan los contornos de nuestro juicio de proporcionalidad se han referido siempre al derecho a la personación.

   Ciertamente la denegación de personación es una decisión drástica que cierra a la defensa cualquier posibilidad de intervención procesal y el Tribunal Constitucional ha declarado que esa limitación es una injerencia carente de matices y desproporcionada.

   Sin embargo, en este caso la respuesta de este tribunal está siendo matizada. El Sr. Instructor ha admitido la personación para que los investigados rebeldes tomen conocimiento de las actuaciones y puedan preparar su estrategia de defensa. No ha habido, por tanto, una limitación absoluta del derecho de defensa.

   Lo que se pretende ahora con la recusación del Sr. Instructor es una actuación que supera la mera personación y que se adentra en una cuestión procesal cuya resolución ni está vinculada con la situación personal de los investigados, ni es urgente, ni reclama un pronunciamiento inmediato.

5. Por cuanto antecede procede inadmitir el incidente de recusación al considerar que, en atención a las circunstancias concurrentes, esta limitación del derecho de defensa es necesaria y proporcionada y tiene por finalidad procurar el interés de la Justicia, interés que no es otro que la necesidad de que el proceso continúe y que, en su caso, se proceda al enjuiciamiento de los hechos en un plazo razonable.

A mayor abundamiento, no podemos obviar un factor añadido: la Sala Especial del art. 61 LOPJ de este Tribunal, en un incidente de recusación de esta misma causa, también tuvo que resolver sobre la recusación planteada por otras personas declaradas rebeldes y declaró inadmisible la misma precisamente por la situación de rebeldía de los promoventes (Auto 3/2018, de 13 de septiembre).

La relación entre ambas salas (Sala de lo Penal y Sala Especial del art. 61 LOPJ) no se fundamenta en la jerarquía sino que se contempla desde una perspectiva de diversidad de competencias. Pero es preciso tener en cuenta este pronunciamiento de inadmisión como factor añadido, ya que se refiere a un incidente de recusación planteado en la misma causa y se afectaría al derecho de igualdad de los intervinientes en ella si ante la misma situación subjetiva (rebeldía) y objetiva (planteamiento de una recusación) se adoptaran soluciones dispares.

La inadmisión del incidente de recusación ha de extenderse a la adhesión formulada por don Eutimio, don Fidel y don Gabino, en la medida en que se trata de una adhesión puramente formal. Decaída la pretensión principal también debe hacerlo la adherida a ella.

Con arreglo al artículo 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial procede la imposición de las costas procesales de este incidente por mitad a cada recusante.