STSJ Murcia 879/2009, 26 de Octubre de 2009
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2009:2161 |
| Número de Recurso | 336/2009 |
| Número de Resolución | 879/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA nº 879/09
En Murcia, a veintiséis de octubre de dos mil nueve.
En el rollo de apelación nº 336/09 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto de 25 de febrero de 2009, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia, dictado en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado nº 16/09, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Sebastián , de nacionalidad boliviana, representado por la Procuradora Sra. Botía Sánchez y dirigido por la Letrada Sra. Muñoz Soriano, y como parte apelada la Delegación del Gobierno dela Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre denegación de la suspensión de ejecución del acto impugnado que decide la expulsión del apelante del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 9 de octubre de 2009 .
El extranjero, demandante en los autos del procedimiento abreviado nº 16/09, ha interpuesto recurso de apelación frente al auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de los de Murcia de 25 de febrero de 2009 que deniega la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido, que es la resolución del Delegado del Gobierno de Murcia de 19-12-08, recaída en el expediente administrativo nº NUM000 , que acordaba la expulsión del apelante del territorio nacional prohibiéndole la entrada en España por un período de 7 años, al encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de documentación expedida por las Autoridades Españolas que autorice su presencia en España, y ello al amparo del artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre .
En dicha resolución el Juzgado de instancia después de analizar los requisitos exigidos con carácter general por la Ley Jurisdiccional para la adopción de la medida cautelar solicitada (art. 103. 1 CE en cuanto consagra el principio de eficacia en relación con el art. 130. 1 y 2 LJ que posibilita la medida cautelar, valorados los intereses en conflicto, cuando la ejecución puede hacer perder su finalidad legítima al recurso, señalando que cabe denegarla cuando su adopción perturbe de forma grave los intereses generales), deniega la medida cautelar solicitada, con cita de la STS de 30-6-2006 sobre aplicación del principio de proporcionalidad, con base en que en este caso la expulsión está justificada por constar en el recurrente antecedentes policiales en el ámbito familiar y posible delito contra la administración de Justicia, respecto de los que nada se dice en la petición de suspensión, careciendo dicha petición de la apariencia de buen derecho necesaria para acceder a la medida cautelar solicitada.
La parte actora reconoce que el apelante fue condenado mediante sentencia de 25 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Instrucción de Yecla de cuya ejecución conoce el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia (autos 646/06 ), habiendo sido suspendida la condena y aunque el plazo de suspensión se cumplió el 25- 9-08, antes de que se iniciase el expediente de expulsión, no fue hasta el 8 de abril el Juzgado de lo Penal declaró la remisión definitiva de la pena. Respecto al posible delito contra la Administración de Justicia (diligencias policiales 17004/07 de 26 de febrero de 2007, dieron lugar a las diligencias 10/07 del Juzgado de Instrucción de Yecla que en fecha 2-3-2007 dicto auto de sobreseimiento provisional y archivo. El interesado no ha cometido más delitos y por lo tanto deben valorarse las demás circunstancias para decir si procede o no la medida cautelar solicitada. De un lado cuando se inicio el procedimiento sancionador estaba pendiente de resolución la renovación del permiso, cuya denegación fue notificada el 3-12-08 después de producirse dicha iniciación. Por lo tanto en la fecha de inicio el interesado no podía estar incurso en la infracción prevista en el art. 53 a) de la Ley 4/2000. Además dicha denegación no era firme al estar recurrida (se presento demandada el 22-1-09 ). En consecuencia mientras no se resuelva definitivamente la situación administrativa del interesado no puede ser sancionado por la comisión de dicha infracción al ser el supuesto que nos ocupa atípico de acuerdo con la jurisprudencia (STS de 18-3-2003 ) que señala que no debe ejecutarse la orden de expulsión mientras no se resuelva la solicitud del permiso de residencia, debiendo suspenderse dicha expulsión mientras no se dicte dicha resolución. Además debe tenerse en cuenta que está identificado con su pasaporte, tiene domicilio conocido en la calle DIRECCION000 NUM001 NUM002 de Yecla, donde reside con su esposa, con residencia legal en este país y sus 5 hijos menores de edad, la menor de 5 años nacida en España y con nacionalidad española, estando todos ellos escolarizados en nuestro país, siendo en consecuencia evidente su arraigo familiar, sin que se haga ninguna referencia a tales circunstancias en el auto apelado. La constitución garantiza la protección de la institución familiar (art. 39 ) y de ahí que nuestras leyes favorezcan la reagrupación familiar (STS de 31-10-2000 ), teniendo en cuenta que en España donde deben cumplirse las obligaciones para con el menor. La menor de 5 años nacionalidad en España tiene derecho a relacionarse con su padre y este a cumplir sus obligaciones...
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