SAP Sevilla 567/2009, 14 de Octubre de 2009
| Ponente | MARGARITA BARROS SANSIFORIANO |
| ECLI | ES:APSE:2009:2857 |
| Número de Recurso | 6004/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 567/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 567/09
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.
D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ
D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZÁLEZ
En la ciudad de Sevilla, a catorce de octubre de 2009.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa arriba referenciada, seguida por delito contra la salud pública este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes:
- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Luis Carlos Rodríguez León.
El acusado Maximino con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día 6/12/64, hijo de Vicente y de Francisca, con domicilio en Sevilla, de ignorada solvencia, con antecedentes penales, y en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa los días 12 y 13 de noviembre de 2008, representado por el Procurador Don Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla y defendido por el Letrado Don Antonio Sánchez-Godeo Ortega.
- El acusado Teodulfo con D.N.I. núm. NUM001 , nacido en Sevilla, el día 27/08/60, hijo de Anselmo y de Teresa, con domicilio en Sevilla, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, y en libertad provisional, representado por el Procurador Don Santiago Rodríguez Jiménez y defendido por el Letrado Don Julio Márquez de Prado Montes.
El juicio oral se celebró el día 13 de octubre de 2009, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración de los testigos propuestos y no renunciados y documental por reproducida. Las partes renunciaron a la declaración de lostestigos Policías Nacionales NUM002 y NUM003 y de los peritos Policías Nacionales NUM004 y NUM005 .
El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y conceptuando como autor del mismo al inculpado Maximino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se le impusiera la pena de 3 años de prisión, multa de 4.000 euros con 6 meses de responsabilidad personal en caso de impago, comiso del dinero y comiso y destrucción de la droga intervenida y costas. Y retiró la acusación formulada contra Teodulfo .
Las defensas se adhirieron a la solicitud del Ministerio Fiscal.
HECHOS PROBADOS
El 12/11/08, sobre las 19:45 horas el acusado Maximino fue sorprendido por agentes de Policía Nacional cuando circulaba como ocupante en un vehículo conducido por Teodulfo por la Avda. de la Soleá de Sevilla, portando Maximino un total de 11,40 gramos de cocaína con una riqueza del 90,5 %, valorada en 1758 euros que tenía destinada a su transmisión a terceras personas en su totalidad o al menos en parte.
Maximino es adicto al consumo de cocaína de largos años de evolución.
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en el artículo 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud.
Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de una concreta cantidad de cocaína (ver análisis químico no impugnado obrantes a los folios 34 y siguientes), cuyo destino al tráfico se infiere inequívocamente de los indicios que posteriormente se dirán, resultando por otra parte, que la circunstancia de que los agentes actuantes no observaran ningún intercambio consumado de droga por dinero, en modo alguno impide la aplicación del tipo descrito en el citado artículo 368 del C.P . que, según una abundante y pacífica jurisprudencia, se configura como una infracción de mera actividad y de peligro abstracto (en este sentido, SSTS 3.4.97 y 28.4.98 ).
No se ha cuestionado, desde luego, que la cocaína tenga la consideración legal de sustancia estupefaciente conforme a la Ley 17/1967 de 8 de abril ; al hallarse incluida en la Lista I de las Anexas a la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de junio de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 (BOE 22-4-66), y enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, ratificado por España mediante Instrumento de 15 de diciembre de 1976 (BOE 15-2-77); siendo establecido su texto definitivo por el Secretario General de la Organización de Naciones Unidas el 8 de agosto de 1975. (BOE 4-11-81). A las referidas Listas Anexas a la Convención Única se remite más recientemente, para establecer el concepto legal de estupefacientes, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, ratificada por España mediante Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE 10-11-90); Tratados Internacionales cuya publicación determina su integración en el ordenamiento interno conforme a los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Código Civil .
Tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de estas sustancias para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, SSTS 2.10.95 y 26.1.96 respecto a la cocaína).
El TS, entre otras, en sentencia de 15-10-03 y el Tribunal Constitucional , entre otras, en...
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