STS, 28 de Abril de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1251/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Juan Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que le condenó, por delitos contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 del Prat de Llobregat, instruyó Sumario con el número 7 de 1996, contra Juan Pabloy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) que, con fecha once de Febrero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Resulta probado que:
Sobre las 10'30 horas del día 9 de Febrero de 1996, cuando el procesado Juan Pablo, mayor de edad, de nacionalidad francesa y sin antecedentes penales, se disponía a franquear el control aduanero situado en la terminal B del Aeropuerto de El Prat de Llobregat correspondiente a llegadas Internacionales, donde había llegado en el vuelo de la Compañía TAP nº TP 716 procedente de Sudamérica con billete expedido para el trayecto Caracas-Lisboa-Barcelona, fue interceptado por miembros de la Guardia Civil con destino en la Sección Fiscal del Aeropuerto en el momento en que trata de pasar por el denominado Canal verde "nada que declarar", interviniéndosele en el interior de una bolsa de aseo que llevaba dentro de su maleta, cuatro botes de gel, dos de la marca Revlon, otro de la marca Agua Brava y el restante de la marca Vitarmin, en los que ocultaba 1.976'549 gramos de la sustancia estupefaciente "cocaína" con una riqueza en base del 76'00% y con un valor aproximado de venta de 20.100.000 pts.
En el momento en que se produjo el descubrimiento del estupefaciente, el procesado manifestó voluntariamente a los miembros de las fuerzas de seguridad su deseo de colaborar con los mismos, indicando al efecto que la "cocaína" transportada debía entregarla a una persona desconocida para él que habría de recogérsela en el Hotel Astoria de Barcelona, sito en la c/ Paris nº 203 de esa localidad.
A fin de lograr la identificación y detención de la persona o personas que habrían de recoger el estupefaciente, se montó un dispositivo autorizado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, el cual dictó auto de fecha 9 de Febrero de 1996 autorizando al Grupo GIFA de la 411 Comandancia de la Guardia Civil para que los botes de gel en los que se había detectado la existencia de "cocaína" se sustituyesen por otros de similares características que contuvieren una sustancia de carácter inocuo, así como su ulterior circulación y entrega bajo la supervisión de los agentes de la autoridad, que quedaban facultados para la detención de su destinatario y puesta a disposición judicial.
En ejecución de ello, fuerzas del G.I.F.A. trasladaron al procesado Juan Pablohasta el Hotel Astoria donde esperaban ya otros miembros de la Guardia Civil, lugar al que acudió sobre las 15'30 horas del reseñado 9 de Febrero el procesado Salvador, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad italiana, el cual preguntó al recepcionista del Hotel si ya estaba alojado Juan Pablorecibiendo por respuesta que se hospedaba en la habitación nº NUM000a la que subió finalmente el Sr. Salvador. Ya en el interior de la habituación ambos procesados, después de que Salvadorpreguntase a quien le abrió la puerta si era Juan Pabloa lo que este respondió que sí, el procesado Juan Pablo, señalando los botes de gel, dijo al procesado Salvador: ¿vienes a por esto? respondiéndole el interrogado que sí, momento en que miembros de la Guardia Civil, que se habían ocultado en distintas dependencias de la habitación salieron de las mismas sorprendiendo a Salvadorcon el neceser que contenía los botes en una de sus manos, procediendo acto seguido a su detención.
El procesado Salvadorhabía llegado a Barcelona procedente de Italia sobre las 12'00 horas del mismo día 9 de Febrero en vuelo de la Compañía Alitalia con la finalidad de cumplir el encargo que le había efectuado una persona no identificada consistente en recoger los cuatro botes conteniendo "cocaína" que le entregaría una persona llamada Juan Pabloen el Hotel Astoria de Barcelona, debiendo dar a éste, a cambio, la cantidad de 4.000 dólares USA que portaba junto con 30.000 pts y 943.000 liras italianas, sumas todas ellas que le fueron intervenidas por la Guardia Civil en unión de un trozo de papel cuadriculado en el que figuraba el nombre de la persona que había de entregarle el estupefaciente y él del Hotel donde deberían verse y un billete de autobús para el trayecto Barcelona-Venecia para el mismo día 9 de Febrero con salida a las 17'00 horas, el cual se había obtenido en la indicada fecha a las 13'09 horas. Por el trabajo que le fue encomendado, el procesado recibiría la cantidad de 1.000 dólares.
Al ser detenido en las dependencias del Aeropuerto el procesado Juan Pablo, además de la cocaína y otros efectos personales, portaba la cantidad de 650 dólares USA de los que 120 se destinaron a abonar la habitación del Hotel Astoria, siéndole intervenidos y puestos a disposición judicial los 530 dólares restantes.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Juan Pabloen concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y un delito de contrabando precedentemente definidos, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por analogía al arrepentimiento espontáneo, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PTS. por el primer delito y DOSCIENTAS CUARENTA CUOTAS DE MULTA, a razón de quinientas pesetas cada cuota, y MULTA DE VEINTICINCO MILLONES DE PTS. por el segundo delito, así como al pago de 2/4 partes de las costas procesales.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Salvadoren concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de frustración, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y MULTA DE SESENTA MILLONES DE PTS. con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de 1/4 parte de las costas procesales, absolviéndole del delito de contrabando por el que igualmente fue acusado, declarándose de oficio 1/4 parte de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, así como de la cantidad de 4.000 dólares USA intervenidos al procesado Salvador, que se iban a entregar a cambio de aquélla, dándose a los mismos el destino legal.
Se decreta el embargo del resto del dinero aprehendido a ambos procesados, aplicándose al pago de las responsabilidades pecuniarias.
Para el cumplimiento de la pena que se les impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les sea computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.>>
Contra la mencionada Sentencia se dictó Voto Particular, por el Excmo. Sr. Don Pedro Martín García.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del procesado Juan Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Pablo, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de principios y derechos constitucionales, y en concreto el regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión de su único motivo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de Abril de 1998.
La sentencia de la Audiencia condenó a los dos acusados, el primero de ellos por un delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a) 3 y otro de contrabando, con la atenuante de arrepentimiento espontáneo, y el segundo solamente por el delito contra la salud pública en grado de frustración.
Como antecedentes que ayudan a comprender esta resolución, y todo el supuesto enjuiciado aquí, ha de consignarse la existencia de un Voto particular, que propugnaba la absolución, en cuanto al segundo de los acusados, no solamente por el contrabando, tal y como la resolución mayoritaria había hecho, sino también por la salud pública. Igualmente ha de decirse, desde el punto de vista jurídico, de los límites estructurales del recurso de casación tal y como viene planteado, que impide analizar la imposición de las penas extrañadamente acordadas no solamente por aplicar conjuntamente particularidades de los dos Códigos de 1973 y 1995, en contra de la prevención establecida por la Disposición Transitoria segunda del vigente Código, sino por adelantar la en su caso revisión de la sentencia con los requisitos que igualmente señala la referida Disposición Transitoria.
El primero de los dos acusados dichos, recurrente aquí, aduce un solo motivo de casación a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.
El motivo carece de razón. Se quiere traer a colación la postura adoptada en cuanto al otro coacusado que debería ser extensible al recurrente de ahora, bien sea con la definición del delito contra la salud pública en grado de frustración, bien sea con la absolución acordada por el Voto particular en cuanto a los dos delitos o por la absolución acordada por la propia resolución impugnada en cuanto al contrabando.
Obviamente se trata de una argumentación ajena a lo que es la presunción de inocencia, que solo debe atenerse a la existencia, o inexistencia, de una prueba legítima de cargo directamente relacionada con los hechos esenciales del enjuiciamiento. La misma parte recurrente reconoce la existencia de prueba cuando denuncia que se ha dado valor a unas pruebas sobre otras. Lo cierto es que la intervención de la droga, la declaración de los Guardias Civiles y las manifestaciones del acusado, avalan claramente la conclusión condenatoria.
Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1997 y 19 de diciembre de 1996, entre otras, acertadamente recogidas por el Ministerio Fiscal, la presunción de inocencia solo cubre la existencia del hecho ilícito, sus circunstancias y la participaciòn que en el mismo haya tenido el acusado, más no afecta ni se extiende a la culpabilidad penal o a la intencionalidad del agente derivable de datos objetivos probados, lo cual pertenece ya al ámbito de la legalidad ordinaria y a lo que constituye la conciencia del juzgador. Sentado pues el hecho objetivo del acto ilícito, deviene como ineludible, en acertado juicio de valor, la intención del delincuente para traficar con el estupefaciente.
Más la desestimación del motivo no logra los efectos positivos que la tutela judicial efectiva busca en todo momento. De ahí que aún a pesar de no haberse tratado expresamente, hay que hablar aquí del contrabando por el que ha sido condenado el recurrente, ya que la nueva doctrina jurisprudencial deja fuera de la postura condenatoria tal delito si coincide con la salud pública.
Son numerosas las resoluciones últimamente dictadas en esa linea (ver entre otras la Sentencia de 13 de febrero de 1998 antes citado), resoluciones a la que expresamente nos hemos de remitir, aunque consideremos oportuno reseñar aquí particularidades de la misma.
La cuestión de la posible concurrencia ideal de los delitos de tráfico de drogas (artículo 368 del Código Penal) y contrabando (artículo 2.3.a de la Ley Orgánica 12/95) se había planteado ya en la jurisprudencia de esta Sala con el derecho anteriormente vigente (artículos 344 del Código Penal de 1973 y 1º.3 Ley Orgánica 7/82). Durante la vigencia del Código Penal de 1973 y de la Ley Orgánica 7/82, la jurisprudencia entendió que ambos delitos concurrían idealmente en los casos de unidad de acción y rechazó en forma sistemática que sólo fuera de apreciar un concurso de normas. Las razones que fundamentaron esta decisión fueron expuestas en forma genérica en diversas sentencias de esta Sala, por lo menos a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1985, en las que se sostuvo que en tales casos nos hallamos en un "supuesto típico de doble criminalidad" y, por lo tanto, "ante un concurso ideal de delitos en razón de la diversidad de bienes jurídicos protegidos por sendas infracciones, resolviéndose los problemas que su penalización entraña atendiendo a las prescripciones del artículo 71 del Código Penal" (Sentencia del Tribunal Supremo nº 85/86, de 27 de Enero de 1986). En particular este punto de vista se explícito, entre otras sentencias, en la de 19 de Febrero de 1986, en la que la Sala sostuvo, recogiendo una jurisprudencia ya expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1984, 17 de Abril de 1985, 25 de Septiembre de 1985 y 6 de Diciembre de 1985, que "los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas y el de contrabando son susceptibles de sancionarse conjuntamente a través de un concurso ideal de infracciones penales conforme al artículo 71 del Código Penal, sin atacar ni violar el principio jurídico "non bis in idem", ya que las conductas que den lugar al primero de los delitos atacan a la salud pública, y las de contrabando a intereses económicos que necesitan como requisito previo el de haber introducido, penetrado, o comercializado en el territorio español con violación de la normativa que rige la obligación tributaria de las mismas".
En tal problema la nueva redacción tanto del Código penal como de la Ley del Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 del Código Penal. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (artículo 100 del Código Penal de 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento, prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.
Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una verificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución Española como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución Española).
En este sentido, es preciso tener en cuenta que con la nueva legislación, una vez efectuada la reducción establecida en la Disposición Transitoria 11ª respecto de la pena prevista para el contrabando en la Ley Orgánica 12/95, la pena que puede resultar del concurso ideal de tráfico de droga y contrabando puede alcanzar a la de 12 años de prisión (para las drogas que causan grave daño a la salud) y de 6 años (para las que no causan grave daño a la salud). Tales penas, a las que, como se dijo, ya no es aplicable la reducción prevista en el artículo 100 del Código Penal de 1973, resultan sumamente graves, dado que su máximo es poco menor que el previsto para el homicidio en el artículo 138 del Código Penal. Es evidente, en una comparación sistemática, que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad un delito de peligro abstracto para la salud de sujetos indeterminados, no puede ser sancionado con una pena máxima escasamente menor que la aplicable si se hubiera causado la muerte de una persona determinada, sólo porque la droga fue introducida desde el exterior sin lesionar ningún otro bien jurídico.
De estas comparaciones surge que el llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala en orden a la introducción de la droga en España desde el exterior, ya tiene que haber sido incluido por el legislador en el tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dado que, de lo contrario, la pena resultante sería desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat legis consumptae". Por lo tanto, la introducción de la droga desde el extranjero sería un "hecho acompañante característico" del tráfico de drogas prohibidas, que el legislador ya ha tomado en cuenta por la frecuencia de su concurrencia en la pena que prevé para el delito consumante.
Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4º del Código Penal, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.
Por tanto, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente por su único motivo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de acusado Juan Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con fecha once de Febrero de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo, por delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 1 del Prat de Llobregat, con el número 7 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra el procesado Juan Pablo, de 46 años de edad, hijo de Leonardoy de Teresa, natural de Amsterdam; sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por la presente causa desde el 9 de Febrero de 1996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha once de Febrero de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- Procede absolver al acusado Juan Pablodel delito de contrabando.III.
Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Juan Pablodel delito de contrabando por el que venía condenado, declarándose de oficio la parte proporcional de las costas que proceda, ratificándose las demás declaraciones contenidas en la parte dispositiva de la resolución que se casa no incompatibles con lo que aquí se resuelve.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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