SAP Granada 410/2009, 22 de Septiembre de 2009
| Ponente | JOSE REQUENA PAREDES |
| ECLI | ES:APGR:2009:1235 |
| Número de Recurso | 269/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 410/2009 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
SENTENCIA N º 410
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
En la Ciudad de Granada, a veintidós de septiembre de dos mil nueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 269/09- los autos de Juicio Verbal nº 1.408/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dña. Raquel contra D. Alfonso .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 26 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Jesús Hermoso Torres en nombre y representación de Dña. Raquel debo declarar y declaro que la finca propiedad del demandado se encuentra gravada con la servidumbre de luces y vistas, de la que es finca dominante la de la parte actora respecto de las tres ventanas existentes sobre al patio de aquel, y por tanto debo condenar y condeno a D. Alfonso a que reponga la construcción realizada en los términos que constan en el fundamento de derecho segundo de esta resolución con imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámiteprescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución de instancia en lo que no se opongan a los que a continuación se expresan, en cuanto a la condena a la demolición de la obra contigua que establece.
La actora, como propietaria de la finca registral nº NUM000 , inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , formuló demanda en ejercicio de la acción confesoria de luces y vistas y de condena de hacer relativa a la demolición de lo construido por el demandado en menoscabo de ese derecho real (art. 585 C.C .) que considera adquirido tácitamente del modo que prevé el art. 541 del C.C . por destino del padre de familia o destino del propietario. La sentencia estimó íntegramente la demanda y contra esta decisión se alza discrepante el demandado que impugna la declaración de la servidumbre que grava su propiedad denunciando error tanto en la valoración de la prueba como de las reglas relativas a la carga de la misma y por otro lado, el vicio de incongruencia omisiva al haber ordenado una demolición de la estructura metálica levantada, junto a una de las tres ventanas cuyo derecho protege la sentencia, sin dar respuesta a los distintos motivos de oposición y defensa que se hicieron constar al tiempo de la contestación.
En cuanto al primer motivo, el recurrente no considera acreditados ninguno de los presupuestos que habilitan la constitución de la servidumbre por la vía del art. 541 del C.C . El motivo fracasa porque el apelante se aparta, a conveniencia, de sus intereses y desde una interpretación partidista, del resultado de la prueba practicada, más pendiente de resaltar qué medios probatorios no se han practicado que de desvirtuar la llevada a cabo en las actuaciones y que tanto para el juzgador de instancia como ahora para esta Sala se estiman suficientes para declarar la existencia y constitución en su día de la servidumbre. Se denuncia así que no existen datos de la existencia de un propietario único de los dos fundos, ni de la realidad del engalaberno o propiedad tumbada, ni sobre todo de la preexistencia de las tres ventanas, especialmente de la que es objeto de mayor controversia por quedar afectada por la nueva construcción, al tiempo de la separación de una y otra propiedad y haber sido aceptadas las mismas, únicamente, por las declaraciones de los testigos presentados y de cuya parcialidad recela.
Como señalaba la sentencia de instancia y ahora reiteramos, el nacimiento y adquisición de la servidumbre, decía la STS de 7 de marzo de 1991 con cita en la de 3 de julio de 1982, "exige la concurrencia de cuatro requisitos: 1) La existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario; 2) un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado; 3) Que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide; y 4) que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo.".
Pues bien, el título de la actora, que se remonta al 13 de junio de 1999, revela que trae causa de Dña. Felicisima por herencia de su padre D. Jaime , según escritura de partición y adjudicación de diciembre de 1946, y que el título del demandado, que no se ha aportado, trae causa de otro hijo de éste, Dña. Virtudes , que linda por la izquierda (entrando) con la de la demandante, y a su derecho con la finca de otras de sus hijas, hermanas de las respectivas vendedoras o causantes, Dña. Filomena y Dña. Sandra . Se ha acreditado también la realidad del "engalaberno" descrito incluso en la escritura y constatado en la realidad física al introducirse una habitación...
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