SAP Badajoz 149/2009, 22 de Octubre de 2009
| Ponente | EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA |
| ECLI | ES:APBA:2009:1103 |
| Número de Recurso | 171/2009 |
| Número de Resolución | 149/2009 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00149/2009
Recurso Penal núm.171/09
Juicio de faltas 14/09
Juzgado de Instrucción- 2 de Badajoz
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
BADAJOZ
SENTENCIA 149 /09
D. Emilio Francisco Serrano Molera
Iltmo. Sr. Magistrado
En la población de BADAJOZ, a 22 de Octubre de dos mil nueve
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Juicio de faltas núm. 14/09; Recurso Penal núm. 171/2009; Juzgado de Instrucción-2 de Badajoz *»], seguidas contra DÑA Laura ; sobre la comisión de la falta de «Quebrantamiento de medida judicial.»
En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Instrucción-2 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 15/03/2009 , la que contiene el siguiente:
FALLO: Que debo condenar y CONDENO A Laura , como responsable de una falta de quebrantamiento de medida judicial del art 622 del Código Penal, a la penade 1mes de multa a razón de 2 #uros diarios; con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53 delC.P.
Las costas se impondrán, conforme a lo establecido en el cuarto fundamento de derecho de lapresente resolución.
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por DÑA. Laura ; defendida por el Letrado; D. CARLOS BLANCO GONZÁLEZ; recurso al que se adhirió parcialmente DON Heraclio ; defendido por la Letrada DÑA MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ; admitiéndose a trámite el mismo dándose seguidamente traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de DIEZ DÍAS; personándose en la alzada como apelados EL MINISTERIO FISCAL y DON Heraclio ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 171/09 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública y quedando los autos sobre la mesa de la Sala y proveyentes para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.
Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Laura en base a los siguientes motivos: 1) por inaplicación del artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuestión prejudicial) consistente en la pendencia de una prueba (pericial) en otro procedimiento penal a fin de poder determinar la inocencia o culpabilidad de la denunciada 2) por inaplicación del artículo 20.5º del Código Penal (circunstancia eximente de estado de necesidad) y 3 ) por infracción legal y violación del principio de tipicidad penal, puesto que los hechos no son subsumibles en el tipo penal previsto en el artículo 622 del Código Penal por cuanto dicho precepto no habla de régimen de visitas sino de régimen de custodia y sería una interpretación extensiva "in mala parte" conforme reiterada jurisprudencia.
La representación procesal de Heraclio impugna el recurso y se adhiere al mismo interesando la condena de la apelante principal como autora de la falta prevista en el artículo 618.2 del Código Penal .
Por razones sistemáticas ha de iniciarse el análisis de las cuestiones sometidas a debate por los motivos invocados por la representación procesal de la condenada en la instancia y en primer término por la denunciada inaplicación del artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuestión prejudicial penal) al pender una causa a la que, en su caso, estaría supeditada la determinación de la inocencia o culpabilidad de la apelante principal.
Sostiene dicha parte que, ha formulado denuncia contra Heraclio (titular del derecho de visitas) dando lugar a las Diligencias Previas nº 5389/08 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Badajoz por un posible delito de agresión sexual.
Sin embargo, no cabe apreciar la prejudicialidad penal con respecto de este procedimiento de la misma naturaleza existiendo causas bastantes para enjuiciar separadamente ambas, habida cuenta de que lo realmente trascendente es el régimen de visitas fijado en la jurisdicción civil. En tanto en cuanto se mantenga dicho régimen y no se de lugar a la suspensión del mismo, ha de darse cumplimiento a la obligación de entregar a los menores para que goce del derecho de visitas el progenitor no custodio.
Es por ello que no cabe entender aplicable el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A mayor abundamiento, y en cuanto a la posible existencia de prejudicialidad civil, por pendencia de procedimiento de modificación de las medidas acordadas en tal orden; no impediría la comisión de la falta si no se respetase el ya fijado y aún no modificado, en tanto que aquel procedimiento que se ha incoado no termine por resolución judicial firme y salvo que se acuerde su ejecución provisional o alguna medida cautelar. No es este el caso, luego la falta prevista en el tipo en cuestión se cometerá siempre que se incumplan las obligaciones familiares establecidas en sentencia.
Si la menor corriera riesgo de ser agredida por el padre no custodio, ello habría sido ya apreciado por el juez civil que podría haber acordado, incluso de oficio, la supresión o restricción cautelar del régimen de visitas.
En las fechas en que suceden los hechos ninguna restricción de tal régimen se habría acordado por lo que el motivo debe ser desestimado.
Frente a lo expuesto por la recurrente, la eximente de "estado de necesidad" que exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como completa son:
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Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro real, intenso, ilegítimo, inminente y actual para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.
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Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, de forma que no quepa acudir a otros medios menos lesivos para solventar la situación.
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Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia (principio de proporcionalidad).
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Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.
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Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. (SSTS de 29 de mayo de 1997, 26 de enero de 1999; 1 de diciembre de 2000, 12 de mayo de 2003, y 28 de marzo de 2005 )
En el caso presente no se da la concurrencia de los citados requisitos. En el acto del juicio oral la denunciada sostuvo que se encontraba a la espera de que se dicte alguna resolución judicial "que le de la razón" e impida que el denunciante Heraclio pueda estar en compañía de su hija. No obstante se insiste ahora en una situación de estado de necesidad, planteada sobre la base de la necesidad de conjurar el riesgo de que la salud física o psíquica del menor pudiera verse afectada por el normal desarrollo del régimen de visitas, o siquiera con el simple...
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