SAP Barcelona 126/2009, 9 de Marzo de 2009
| Ponente | MARIA JOSE PEREZ TORMO |
| ECLI | ES:APB:2009:3732 |
| Número de Recurso | 178/2008 |
| Número de Resolución | 126/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA Nº 126/09
Ilmos. Sres.
Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO
Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE
En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 67/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí, a instancia de D. Alexis , contra Dª. Estibaliz ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Septiembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sra. Ruiz Amat en nombre y representación de D. Alexis contra Dª. Estibaliz , debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Alexis Y Dª. Estibaliz con todos los efectos legales inherentes a esta declaración. Se ACUERDAN como MEDIDAS DEFINITIVAS las expuestas en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución. Todo ello, sin expresa imposición de costas".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 25 de Febrero de 2009.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida
Recurre la Sra. Estibaliz la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar a cargo del padre una pensión alimenticia para la hija común de 300 euros al mes.
Solicita en su recurso que se cuantifique la aportación del padre a los alimentos de la menor en la cifra fijada en la sentencia de separación, que aprobó el convenio entre las partes, 400 euros mensuales, actualizados conforme al IPC. Recurre asimismo la sentencia de 1ª Instancia pues ha aplicado el Código Civil Español en lugar del Código de Familia de Cataluña; ha analizado las actuales circunstancias económicas de las partes en lugar de examinar si se ha producido una modificación sustancial de sus circunstancias económicas; no ha argumentado con exhaustividad todos los puntos litigiosos del debate, en concreto en cuanto al argumento del actor sobre el hecho de haber tenido otra hija con su actual compañera. Añade que teniendo dudas el Juzgador "a quo" sobre los ingresos del Sr. Alexis debía haber desestimado su demanda, debiendo ser el actor quien acredite su situación económica, tal como establece el art. 217 LEC . Aduce asimismo error en la valoración de la prueba, en concreto sobre el informe de detectives aportado, y sobre los gastos de la hija común; y considera que la sentencia es incongruente, pues ofreciendo el padre seguir asumiendo el pago de la mutua médica privada de la menor, no lo ha acordado.
El Sr. Alexis y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.
Respecto de la legislación aplicable deben hacerse las siguientes consideraciones: el art. 14 del Código Civil , al que se remite el art. 3 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, indica que la sujeción al derecho civil común o especial o foral se determina por la vecindad civil.
En el presente caso debe tenerse en cuenta que tanto el Sr. Alexis como la Sra. Estibaliz han nacido en Cataluña, en esta Comunidad Autónoma se casaron en fecha 19 de octubre de 1996, adquirieron su vivienda familiar en Sant Cugat del Valles, y en Barcelona nació la hija común Mireia, el 13 de octubre de 2001. En 2001, 2002 y 2003, época de la separación de las partes, trabajaban en Cataluña, el Sr. Alexis como entrenador de la Federación Catalana de Tenis, y la Sra. Estibaliz en el Car de Sant Cugat del Valles. Todo ello conduce a acreditar que las partes viven hace mas de diez años en Cataluña, por lo que de conformidad al art. 14, 5, 2º del Código Civil , tienen vecindad civil catalana y por tanto, es de aplicación el Código de Familia de Cataluña al tema ahora controvertido de la cuantía de la pensión alimenticia de la hija común.
El Juzgador "a quo" ha aplicado el Código Civil del Estado Español, pero no tiene mayor trascendencia a los efectos del pronunciamiento de fondo que se recurre, pues no se diferencian ambas legislaciones en este concreto tema, ya que mientras el art. 91 del Código Civil indica que en defecto de acuerdo de las partes el Juez en las sentencias de nulidad, separación o divorcio determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, medidas que podrán ser...
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