SAP Barcelona 305/2009, 26 de Febrero de 2009
| Ponente | JOSE MARIA PIJUAN CANADELL |
| ECLI | ES:APB:2009:1865 |
| Número de Recurso | 4/2008 |
| Número de Resolución | 305/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
SENTENCIA No.
ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
ILMA. SRA. Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL
En Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil nueve.
VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario núm. 3/2007 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sabadell seguida por un delito de agresión sexual en grado de tentativa y una falta de lesiones contra el acusado Jose Luis , nacido el día 5 de noviembre de 1975 en Barcelona, hijo de Miquel y de Dolors, con domicilio en Sant Llorenç Savall, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 27 de septiembre de 2007, representado por el Procurador don Francisco Fernández Anguera y defendido por el Letrado don Wenceslao Tarragó Moncho, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular constituida por doña Rosaura , representada por la Procuradora doña Carmen Ribas Buyo y defendida por el Letrado don Pere Molina Bosch, y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 179 y 180.1.5º en relación con el artículo 178 y artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal , y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo Código , reputando autor de ambas infracciones al acusado Jose Luis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para dicho acusado por el delito de agresión sexual las penas de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y prohibición de aproximación a menos de 1000 metros y de comunicación con la víctima por cualquier medio durante un plazo de tiempo superior en un año a la pena de prisión, y por la falta de lesiones la pena de dos meses de multa a razón de 18 euros de cuota diaria y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Solicitó igualmente la condena del acusado al pago de las costas procesales y a indemnizar a Rosaura en la cantidad de 2.000 euros por las lesiones sufridas, 7.000 euros por las secuelas y 3.500 euros por los daños morales y 670,90 euros por los daños materiales, cantidades todas ellas con el incremento del interés legal.
La Acusación Particular formuló conclusiones definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con unos de medio peligroso, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 179 y 180.1.5º en relación con el artículo 178 y artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal , y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo Código , reputando autor al acusado Jose Luis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para dicho acusado por el delito de agresión sexual las penas de once años y seis meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y prohibición de residir o acudir a la localidad de Gallifa, lugar en que se cometió el delito, así como prohibición de acercarse a menos de mil metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Rosaura , y comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de diez años. Y por la falta de lesiones la pena de dos meses de multa a razón de 30 euros de cuota diaria y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Solicitó igualmente la condena del acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, y a indemnizar a Rosaura en la cantidad que se establezca en ejecución de sentencia por los días de baja e impedida para sus ocupaciones habituales a razón de 90 euros por cada uno de dichos días, en la cantidad de 10.000 euros por las secuelas sufridas y en la cantidad de 18.000 euros por los daños morales sufridos, más 670,90 euros por los daños causados a los objetos de su propiedad.
La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y, alternativamente, calificar los hechos como constitutivos de un delito del artículo 178 del Código Penal , del que seria autor responsable el acusado Jose Luis , con la concurrencia de la eximente incompleta por drogadicción y adicción al alcohol así como por padecer alteración psíquica del artículo 21.1º en relación con las circunstancias 1ª y 2ª del artículo 20 del Código Penal , solicitando en caso de condena la imposición al acusado de la pena de seis meses de prisión.
HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO QUE: sobre las 21:00 horas del día 7 de agosto de 2007 Rosaura salió a caminar por el camino rural de Can Bosch, en el término municipal de Gallifa en donde tenía su segunda residencia, haciéndolo en compañía de su hija Claudia y en dirección a la carretera BP-1241 con motivo de esperar a su esposo que venia desde la localidad de Sant LLorenç Savall, lo que la Sra. Rosaura hacia a menudo en estos días de vacaciones de agosto. Sobre la indicada hora la Sra. Rosaura vio pasar un vehículo marca Peugeot de color oscuro que circulaba con las luces apagadas y que, tras rebasarlas, dio media vuelta y regresó hacia ellas, tratándose del vehículo Peugeot 106 matrícula ....GFF azul oscuro que conducía su propietario el acusado Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales. Esta maniobra del vehículo hizo sospechar a la Sra. Rosaura por lo que se dispuso a llamar por el teléfono móvil a su hermana momento en que el acusado, habiendo descendido del vehículo, se le acercó portando en la mano una navaja que abrió manualmente, tratándose de una navaja de unos 15 centímetros de hoja con el mango de nácar, que puso al cuello de la Sra. Rosaura al tiempo que le gritaba que soltara el teléfono o dejara de llamar, o frase similar, y al llegar a su altura le arrebató el móvil de sus manos y lo tiró contra el suelo, partiéndose el móvil en dos. Seguidamente el acusado agarró a la Sra. Rosaura para llevarla hacia el vehículo a la vez que le decía, en catalán, que o venia ella o agarraba a su hija, pudiendo la menor echar a correr y escapar hacia el bosque. El acusado arrastró a la Sra. Rosaura en un intento de introducirla en el vehículo, resistiéndose ésta, diciéndole el acusado que la iba a matar si no hacia lo que él quería y diciéndole repetidamente que la tenia que follar. En el forcejeo, el acusado le tocó los pechos a la Sra. Rosaura por encima y por debajo de la camiseta y también le tocó la zona vaginal, le rompió la camiseta y el sujetador lamiéndole los pechos y le empezó a arrancar el pantalón corto que vestía, queriendo el acusado a su vez bajarse el pantalón, repitiendo continuamente que tenia que follarla sin que lograra alcanzar tal propósito por la llegada al lugar de un coche conducido por la hermana de la Sra. Rosaura , lo que hizo que el acusado subiera a su vehículo y marchara del lugar.
Como consecuencia de los hechos relatados, Rosaura sufrió múltiples erosiones lineales en extremidades superiores, dermoabrasiones en ambas rodillas y tobillos, y cervicalgia, lesiones que para su sanidad precisaron una cura tópica y analgésicos, alcanzando la sanidad en quince días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, y restándole secuelas consistentes en cicatriz lineal de 2 centímetros en codo derecho, cicatriz lineal de 5 centímetros en muslo, cicatriz de 4 centímetros de diámetro en rodilla izquierda, cicatriz puntiforme en rodilla derecha, leves cicatrices hiperpigmentadas en ambas piernas y síndrome de estrés postraumático, reclamando la lesionada por todas ellas.
Asimismo, resultaron dañados el teléfono móvil propiedad de Rosaura y las prendas de ropa que vestía, sufriendo por ello un perjuicio económico por valor de 670,90 euros que también reclama.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa del artículo 179 en relación con los artículos 178 y 180.1.5º, 16 y 62, todos ellos del Código Penal , así como de una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo Código .
Con relación al delito de agresión sexual la cuestión principal que se plantea es si nos hallamos ante el tipo base de agresión sexual consumada del artículo 178 del Código Penal , como plantea la Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas formuladas con carácter alternativo a la absolución, o ante el tipo agravado de violación del artículo 179 del mismo Código estimado en grado de tentativa al no haberse logrado la el acceso carnal o penetración por ninguna de las tres vías contempladas en dicho precepto.
Conforme a constante Jurisprudencia, lo que diferencia la agresión sexual básica del artículo 178 del Código Penal de la violación del artículo 179 , que constituye la modalidad de agresión sexual agravada por la penetración, es la intención de yacer, o tener acceso carnal, con la víctima y esta intención, por pertenecer al arcano de las personas, sólo puede apreciarse tras un juicio de inferencia a la vista de datos y circunstancias particulares del caso que hayan resultado acreditados, tales como lugar en que acontecen los hechos, los actos ejecutados por el autor sobre la víctima, la actitud y expresiones del autor (por todas, las STS 2/2008 de 16 de enero, 5/2007 de 19 de enero, 252/2006 de 6 de marzo ).
Se estima que los hechos constituyen el delito de violación en grado de tentativa porque, dada la prueba practicada, debemos apreciar en el autor un inequívoco ánimo de penetrar con su sexo a la víctima, pensamos...
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