ATS, 19 de Diciembre de 2018

La representación procesal de D. Camilo y D.ª Marí Trini presentó escrito de fecha 30 de mayo de 2016 en el que interpone recurso por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Catorce), en el rollo de apelación n.º 291/2014, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 932/2011, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª María Luisa López-Puigcerver Portillo, en nombre y representación de Musaat Mutua de Seguros, presentó escrito de fecha 11 de julio de 2016 personándose ante esta sala en concepto de parte recurrida. El procurador D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de D. Damaso y D. Dimas, presento escrito de fecha 27 de julio de 2016, personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora D.ª Teresa Gamazo Trueba, en nombre y representación de IDC Jordi Prats S.L., presentó escrito de fecha 5 de septiembre de 2016 personándose ante esta sala en concepto de parte recurrida. El procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuán, en nombre y representación de D. Eulalio y D. Feliciano, presentó escrito de fecha 28 de julio de 2016, personándose en concepto de parte recurrida. El procurador D. Federico Briones Méndez, en nombre y representación de D. Camilo y D.ª Marí Trini, presentó escrito de fecha 12 de julio de 2016, personándose en concepto de parte recurrente.

Por providencia de fecha de 17 de octubre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

Todas las partes han presentado escritos de alegaciones.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La parte recurrente formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse el mismo pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se desarrolla en ocho motivos. En el primero se denuncia la infracción de los artículos 1281.1 y 1287 del CC, en relación con el artículo 1258 del CC, y de la doctrina sobre la interpretación de los contratos conforme a la voluntad realmente querida por los contratantes, y conforme a que cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo, y que el criterio hermenéutico del artículo 1281.1 LEC es preferencial, y las normas contenidas en los demás artículos criterios interpretativos subordinados y complementarios, debiendo prosperar la denuncia casacional cuando la exégesis realizada en la instancia contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de incumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos en relación al desarrollo del motivo por falta de cita de norma infringida relevante para el fallo atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Los preceptos que el recurrente denuncia como infringidos, dedicados ambos a la interpretación de los contratos -el primero a la interpretación literal y el segundo al recurso al uso o costumbre para interpretar las ambigüedades y suplir las omisiones-, no son aplicados por la sentencia recurrida para resolver las cuestiones que plantea el supuesto ahora enjuiciado, ni tampoco por la sentencia de primera instancia que centra la cuestión litigiosa en su fundamento primero en el que menciona los artículos 1089, 1091, 1101, 1106, 1124 y 1591 del CC.

Además, tal y como señala la parte recurrente en su escrito de interposición (pág. 43), es un hecho pacífico que no existió un contrato de ejecución de obra por escrito, de forma estaríamos ante un contrato verbal al que no le sería de aplicación el artículo 1281.1 CC, como ya ha dicho este tribunal en otras ocasiones (STS 36/2004 de 4 de febrero).

El motivo segundo denuncia infracción por no aplicación, violación o interpretación errónea del artículo 1593 del CC, en relación con los artículos 1281.1 y 1258 del CC, en relación con la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación de los contratos en relación a la modificación o aumento de obra, en el sentido de que no cabe aumento de obra no autorizado por el propietario y sin seguir el procedimiento previsto.

Sostiene la parte recurrente que es máxima del TS, en relación al contrato de arrendamiento de obra, que no puede ampliarse el artículo 1593 CC hasta el punto de introducir como obra no presupuestada aquello que ha sido excluido por la voluntad expresa de las partes y que así se ha manifestado en el contrato. En cambio la sentencia recurrida, al tratar del retraso por la legalización de la planta sótano, imputa la modificación de la obra a la voluntad unilateral del propietario.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para el desarrollo de los motivos, en relación con la falta de respeto a la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, al pretender una revisión de los hechos probados.

La sentencia recurrida, en el fundamento jurídico segundo, al hilo de resolver la cuestión relativa al retraso en la ejecución de la obra en relación con la legalización de la planta sótano, hace referencia al aumento de obra y señala:

"[...]Al respecto debe indicarse que en la Licencia de edificación ya se había concedido la edificación de la planta sótano, pero el Sr. Camilo estaba disconforme con que la planta sótano contemplara pocas plazas de parking y deseó ampliarlo, por lo cual a mediados de marzo de 2005 ordenó ampliar la excavación más allá de lo contemplado en el Proyecto y la Licencia de edificación [...]".

Lo que considera que ha quedado acreditado por la prueba documental (doc. 6 de la contestación del contratista relativo al libro de órdenes) y por la prueba pericial.

La parte trata de convertir a este tribunal en una tercera instancia, al pretender la completa revisión de la valoración de la prueba realizada por la Audiencia.

El motivo tercero se apoya en la infracción por aplicación indebida del artículo 1281.1 CC, en relación con el artículo 1256 del CC, y de la doctrina jurisprudencial sobre la vinculación directa entre la conducta antijurídica del agente (presentación de un proyecto ilegal) y la paralización de la obra, que se califica por el TS como incumplimiento no excusable, por imposibilidad de alcanzar el fin práctico del contrato, pues concierne a un requisito legalmente indispensable para la ejecución del negocio. En cambio, la sentencia recurrida considera que los arquitectos y la contratista no incumplieron la lex artis.

El motivo incurre en la misma causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración de prueba, por lo ya razonado en el fundamento anterior, a lo que cabe añadir que la sentencia también precisa:

"[...]Este extremo se acredita mediante el doc. 6 de la contestación del contratista, relativo al Libro de Órdenes fecha de 10 de marzo de 2015 (sic), donde consta que el Sr. Camilo propuso modificar el proyecto (pp. 111), extremo que se ratifica posteriormente advirtiéndole de que la ampliación de la obra debería deshacerse y restituirla al origen primitivo si el Ayuntamiento la desestimaba (docs. 7 y 7 bis de dicha contestación, pp. 112 y 112 bis)...

[...]

En conclusión, los demandados no son responsables del retraso de la obra, ni por la cuestión del plazo de realización de la misma, ni por las cuestiones surgidas tras la ampliación irregular, contraviniendo la Licencia concedida, ordenada por el Promotor, ni en cuanto al abandono y renuncia a la continuación de la Obra".

En el encabezamiento del motivo cuarto se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 1124 CC y de la doctrina jurisprudencial sobre la calificación que ha de merecer la actuación de las partes en relación al desarrollo y ejecución del contrato, en el sentido de entender la absoluta falta de justificación de la paralización de los trabajos acordada unilateralmente por la contratista y el grave incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas que comporta, generando para la otra parte por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil (LEG 1889, 27) la facultad de resolver el contrato y exigir la oportuna indemnización por los daños y perjuicios causados. La sentencia infringiría dicha doctrina jurisprudencial al no aplicarla frente a la paralización y abandono de la obra por la contratista, declarando que cumplió con sus obligaciones contractuales.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento por petición de principio, al hacer supuesto de la cuestión relativa a la paralización unilateral de los trabajos.

La fundamentación del motivo se apoya en una afirmación contraria a lo declarado como cierto en la instancia, que la parte recurrente reputa acreditada tras valorar nuevamente la prueba, desnaturalizando de este modo el recurso. Y ello porque para la sentencia recurrida, el abandono de la obra se produjo en marzo de 2006 por desavenencias económicas y quejas del constructor en cuanto a las obligaciones de pago del promotor, y aunque no queda claro si el abandono fue voluntario o provocado por el promotor, en todo caso en abril de 2006 el Sr. Camilo aceptó la suspensión de la obra; por lo que para la Audiencia:

"[...] es evidente que el abandono por el contratista o su expulsión era debido a problemas económicos, como se deduce de la demanda que rste interpuso contra los Promotores ante los Juzgados de Mataró, relativa a reclamaciones económicas[...]".

Y respecto a los arquitectos y aparejadores señala:

"[...]Posteriormente, tanto los Arquitectos como los Aparejadores abandonaron la obra. En concreto, los Arquitectos se encontraron que en la obra había unos trabajadores, que no habían contratado, y unas personas que tomaban medidas, por lo que presentaron su renuncia al Proyecto ante el Colegio de Arquitectos, al propio Promotor y al Ayuntamiento (docs. 1 y 2 de la contestación de los Arquitectos). Por otro lado, los Aparejadores ante la inacción del Promotor, que no elegía nueva contratista, presentaron su renuncia ante el Colegio Profesional de Aparejadores y Arquitectos Técnicos en mayo de 2007 (docs. 4 y 5 de la contestación de los Aparejadores). Por otro lado, los actores contrataron a la empresa [...], en fecha 1 de junio de 2007 para terminar la obra del inmueble (doc. 40 de la demanda).

En definitiva, desde marzo de 2006 a junio de 2007 la obra estuvo paralizada, pero esta paralización no es imputable a los demandados".

El encabezamiento del motivo quinto desarrolla la infracción por aplicación indebida del artículo 1124 del CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo mencionado, según la cual quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual, o al menos queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones.

Sostiene el recurrente que la sentencia recurrida vulnera dicha doctrina al sostener que la propiedad incumplía con sus obligaciones contractuales al considerar que era esta quien "retrasaba el pago a los profesionales, no destinando la parte del dinero entregada para la obra a la ejecución de la misma", y que el abandono de la obra en marzo de 2006 por el contratista "era debido a los problemas económicos, como se deduce de la demanda que este interpuso contra los Promotores ante los Juzgados de Mataró", haciendo recaer las consecuencias del retraso por el abandono sobre los propios Promotores, o cuando dice en el FD 4.ª que "debe tenerse en cuenta que las divergencias desencadenantes de toda la problemática de la obra se deben a dos cuestiones: a) la actuación de la actora por no solventar rápidamente el problema de las desavenencias económicas, que por medio de pacto hubiera evitado una mayor dilación en la realización de la obra; y b) la actitud del Promotor Sr. Camilo en el cambio del diseño del parking y su ampliación cuando esta no había sido autorizada por el Ayuntamiento", exonerando de su responsabilidad a los agentes de la construcción por tal abandono y consiguiente retraso de la obra, pero obvia el hecho -no valorado por la sentencia recurrida- de que la propiedad se hallaba al corriente de pago de sus obligaciones contractuales.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento, en la que el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 incluye la alteración de la base fáctica de la sentencia.

La parte recurrente apoya su fundamentación en un supuesto fáctico -que la propiedad se hallaba al corriente de pago de sus obligaciones contractuales- contrario al proclamado por la sentencia recurrida; o lo que es lo mismo, no respeta los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto.

Y ello porque, como ya hemos ido precisando en los fundamentos anteriores, la Audiencia considera que las desavenencias económicas fueron las que motivaron el abandono o la expulsión del contratista, lo que deduce de la demanda relativa a reclamaciones económicas, conclusiones fácticas todas ellas que deben ser respetadas en casación.

En el motivo sexto se denuncia de nuevo la infracción del artículo 1124 del CC y de la doctrina en materia de resolución de obligaciones recíprocas, en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato; esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre cuando se priva sustancialmente al contratante de lo que legítimamente tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

Para la parte recurrente, la sentencia recurrida infringe la doctrina al considerar que los distintos agentes de la construcción que intervinieron en la obra cumplieron sus obligaciones contractuales a pesar de los defectos del proyecto y del retraso.

El motivo incurre de nuevo en carencia manifiesta de fundamento, por alterar la base fáctica de la sentencia y por petición de principio, al partir de un supuesto fáctico -que los defectos del proyecto y el retraso son imputables a los arquitectos y al contratista- contrario al proclamado por la sentencia recurrida.

El motivo séptimo denuncia la infracción del artículo 1106 CC y de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de lucro cesante, y el motivo octavo del art. 1107 CC y de la doctrina del perjuicio in re ipsa.

Sostiene el recurrente que el retraso en la obra les impidió obtener más ingresos, y que existe nexo causal entre la conducta de los recurridos y la situación creada.

Ambos motivos incurren de nuevo en carencia manifiesta de fundamento, por petición de principio al hacer supuesto de la cuestión relativa a la imputación del incumplimiento a los recurridos.

La fundamentación de ambos motivos se apoya en una afirmación contraria a lo declarado como cierto en la instancia, e ignora las conclusiones a las que llega la Audiencia en su sentencia, que en su fundamento sexto in fine señala:

"De esos dictámenes se deduce que el Restaurante podía prestar un negocio de catering, así como que efectivamente tuvo problemas por el hecho que después de la puesta en marcha del Restaurante sobreviniera la crisis económica; y que también si la obra se hubiera terminado antes previsiblemente hubiera obtenido más ingresos. Sin embargo, no puede accederse a dicha petición por varias razones: a) no se puede imputar a los demandados, como se ha indicado, el retraso en la ejecución de la obra, pues intervinieron varios factores, como se ha indicado anteriormente; b) no se ha acreditado que estuviera previsto la puesta en marcha de un negocio de catering, aunque el Restaurante tenga capacidad y medios para ello, máxime cuando la ejecución de la obra de la cocina no se encargó a los demandados, sino a la empresa [...]; c) no se ha justificado la probabilidad objetiva de obtener ingresos, ni las ganancias que podían haberse percibido, por medio del negocio de catering; y d) la concurrencia de la crisis económica a partir de mediados de 2007 o principios de 2008 es un hecho notorio que afectó a todo el sector industrial y de servicios, así como la generalidad de la población, por lo que no puede pretenderse cargar dichas eventuales ganancias a la responsabilidad de los demandados".

Consideraciones todas ellas de las que prescinde el recurrente para poder apoyar sus parciales e interesadas conclusiones.

La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

El Tribunal Constitucional señala en dos recientes autos -40/2018, de 13 de abril de 2018 (recurso de amparo 5151-2017) y 41/2018, de 16 de abril de 2018 (recurso de amparo 4644-2017)- que:

"en todos los órdenes jurisdiccionales el recurso de casación tiene la naturaleza de recurso especial o extraordinario, lo que determina que deba fundarse en motivos tasados - numerus clausus- y que esté sometido no sólo a requisitos extrínsecos de tiempo y forma y a los presupuestos comunes exigibles para los recursos ordinarios, sino a otros intrínsecos, sustantivos, relacionados con el contenido y la viabilidad de la pretensión; de donde se sigue que su régimen procesal es más estricto por su naturaleza de recurso extraordinario ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 100/2009, de 27 de abril, FJ 4, y 35/2011, de 28 de marzo, FJ 3)".

La doctrina jurisprudencial que se menciona en el escrito de alegaciones relativa a la evitación de formalismos enervantes -ejemplo de flexibilidad casacional- requiere para su aplicación que el recurso plantee con la suficiente claridad un problema jurídico sustantivo que presente, desde un análisis razonable y objetivo, interés casacional ( STS 583/2016 de 30 de septiembre), lo que no sucede en este caso por los motivos ya expuestos en los fundamentos anteriores.

Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª 9 LOPJ).