ATS, 27 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2018:13530A |
| Número de Recurso | 616/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 616/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 616/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 27 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social N.º 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2017, en el procedimiento n.º 964/2016 seguido a instancia de D. Agapito contra la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, sobre discapacidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 10 de enero de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. Rafael de Lara Durán en nombre y representación de D. Agapito, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 14 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 10 de enero de 2018 (R. 1504/2017), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por la que pretendía un grado de discapacidad del 71%, en lugar del 46% reconocido administrativamente.
Consta que el actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: estenosis del canal lumbar, trastorno de la afectividad, venas varicosas en extremidades inferiores y trastorno del hígado. El organismo demandado tras tramitar el correspondiente expediente administrativo reconoció un grado de discapacidad o enfermedad crónica del 46%, del que un 36% correspondía al grado de discapacidad global y 10% a factores sociales complementarios, dictándose resolución el día 13-6-16 en la que se reconocía un grado de discapacidad del 46% desde el 28-9-15. Baremo de limitación de movilidad 5 puntos.
La Sala de suplicación, tras desestimar la revisión fáctica, considera que las dolencias acreditadas en modo alguno alcanzan el grado de minusvalía reclamado del 71%; siendo de resaltar que el recurrente, al igual que el informe del médico forense, parte del error de base de considerar que no se ha tenido en cuenta al valorar la estenosis del canal lumbar por artrodesis lumbar L3-L5 la afectación en la marcha y movilidad que ello conlleva, cuando lo cierto es que, como acertadamente señala la sentencia de instancia, sí se ha valorado esa alteración en la marcha al otorgar un porcentaje del 25% de discapacidad a la estenosis del canal lumbar al incluirla en el grado V de la tabla 48 del Anexo (radiculopatía y pérdida de la integridad del segmento en movimiento), pues en caso contrario se habría acudido a un grado inferior con menor porcentaje de discapacidad.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y tiene por objeto el reconocimiento de mayor porcentaje de discapacidad, alegando que la sentencia recurrida ha efectuado una incorrecta aplicación del Baremo, debiendo llevarse a cabo una valoración diferente según las zonas lesionadas (en el caso, zona lumbosacra y deficiencias en la extremidad inferior por alteración de la marcha), sumando los porcentajes.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 29 de junio de 2015 (R. 1535/2014), que estima el recurso de suplicación presentado por el solicitante y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda reconociéndole el grado de discapacidad postulado del 33%.
Las patologías probadas en este caso por el actor, tras la revisión fáctica admitida en suplicación, son las siguientes: "Dolor lumbar y limitación de la movilidad lumbar, secundaria a discopatías lumbares múltiples grado IV. Hernia discal L4-L5 derecha. Estenosis de canal medular L4-L5. Espondilolisesis L4-L5 degenerativa grado I. Cirugía vertebral (artodesis L4-L5). Intervención realizada por el neurocirujano Dr. (...) el 1-9-10, con uno de separador intererespinoso Rocker. Complicación de dicha cirugía con Radiculopatía severa L5, con disminución de la fuerza del pie derecho que precisa utilizar prótesis antiequina (ortesis de rancho de los amigos) para deambular con marcha claudicante, así como la necesidad de utilización habitual de un bastón o muleta. A la exploración presenta limitación del arco de movilidad normal de la columna lumbar, con los 3 siguientes valores: Flexión anterior (normal: 45º): limitación de últimos grados (faltan 15ª). Extensión (normal: 25ª): limitación de últimos grados (faltan 10ª). Flexión lateral izquierda lumbar normal (normal 25ª): limitación de últimos grados (falta 15ª). Flexión lateral derecha lumbar (normal 25ª): limitación de últimos grados (faltan 15ª). Rotación dorsal derecha (normal 30ª): limitación de últimos grados (faltan 15ª). Movilidad del pie derecho: Dorsiblexión abolido casi totalmente; tríceps sural 5/5; Tibial anterior 0/5; Extensor del dedo gordo: 2/5; Flexor del dedo gordo: 3/5; perineos 4/5; Tibial posterior 0/5. Marcha talón- puntillas: Talones muy difícil, no posible; Puntillas: muy difícil. Reflejos rotulianos: presentes. Reflejo patelar derecho. Ausente. Reflejo Aquiles derecho: ausente".
El Tribunal Superior razona sobre la aplicación del Baremo, concluyendo que, en definitiva de cada capítulo se deduce un porcentaje de discapacidad; se combinan el mayor con el siguiente en cuantía, el resultado con el siguiente y así sucesivamente; la combinación de mayor a menor de todos los porcentajes que resulten de cada capítulo establece el porcentaje de discapacidad; al resultado se suma aritméticamente los puntos correspondientes a la valoración de factores sociales obteniéndose así el porcentaje de minusvalía que debe aplicarse. Y en el caso, atendidas las dolencias admitidas, deben de ser valorados dos apartados de zonas lesionadas, la lumbosacra, y la extremidad inferior derecha. Así, en relación con las de la extremidad inferior derecha, la valoración debe de realizarse conforme a lo establecido en el Capítulo 2, Sistema Musculoesquelético, tabla 30, apartado f), en el que se valoran lesiones que produce una alteración en la marcha de una gravedad moderada y de deficiencias de la extremidad inferior por alteración de la marcha, requiriendo la utilización habitual de un bastón o muleta y un corrector corto del miembro inferior, con grado de discapacidad del 30% según dicha norma reglamentaria, y no la aplicación del apartado d) de dicha tabla 30, que es la aplicada en la resolución combatida. Si a lo anterior se le añade, un grado de minusvalía del 10% derivado de la radiculopatía, y otras limitaciones no tomadas en consideración, como son las limitaciones de movilidad de la rotación dorsal, tanto derecha como izquierda (2% por cada una de las limitaciones, conforme a la tala 51 de la norma reglamentaria), y las limitación de flexión- extensión de la región lumbosacra, que conforme a la tabla 52 de la mencionada norma, y conforme se ha dejado constancia en la redacción del nuevo hecho probado, de la disminución porcentual acreditada deriva, según dicha tabla, en cuanto a la disminución de la flexión anterior, un porcentaje del 4%, y respecto a la disminución de la extensión, un porcentaje del 3%. Y por último, en cuanto a la disminución porcentual de la flexión lateral, comporta la atribución de un porcentaje de otro 3%. Concluyendo que de la suma de la combinación de los diferentes grados de minusvalía, que efectivamente se alcanza el 33%.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, ninguna discrepancia doctrinal es posible apreciar entre las resoluciones en la aplicación del Baremo contenido en el RD 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, derivando los distintos pronunciamientos de ser distintas las dolencias acreditadas por los actores en cada caso, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia recurrida el actor acredita: estenosis del canal lumbar, trastorno de la afectividad, venas varicosas en extremidades inferiores y trastorno del hígado; mientras que en la sentencia de contraste el actor padece: Dolor lumbar y limitación de la movilidad lumbar, secundaria a discopatías lumbares múltiples grado IV. Hernia discal L4-L5 derecha. Estenosis de canal medular L4-L5. Espondilolisesis L4-L5 degenerativa grado I. Cirugía vertebral (artodesis L4-L5). Intervención realizada por el neurocirujano Dr. (...) el 1-9-10, con uno de separador intererespinoso Rocker. Complicación de dicha cirugía con Radiculopatía severa L5, con disminución de la fuerza del pie derecho que precisa utilizar prótesis antiequina (ortesis de rancho de los amigos) para deambular con marcha claudicante, así como la necesidad de utilización habitual de un bastón o muleta. A la exploración presenta limitación del arco de movilidad normal de la columna lumbar, con los 3 siguientes valores: Flexión anterior (normal: 45º): limitación de últimos grados (faltan 15ª). Extensión (normal: 25ª): limitación de últimos grados (faltan 10ª). Flexión lateral izquierda lumbar normal (normal 25ª): limitación de últimos grados (falta 15ª). Flexión lateral derecha lumbar (normal 25ª): limitación de últimos grados (faltan 15ª). Rotación dorsal derecha (normal 30ª): limitación de últimos grados (faltan 15ª). Movilidad del pie derecho: Dorsiblexión abolido casi totalmente; tríceps sural 5/5; Tibial anterior 0/5; Extensor del dedo gordo: 2/5; Flexor del dedo gordo: 3/5; perineos 4/5; Tibial posterior 0/5. Marcha talón- puntillas: Talones muy difícil, no posible; Puntillas: muy difícil. Reflejos rotulianos: presentes. Reflejo patelar derecho. Ausente. Reflejo Aquiles derecho: ausente. De donde resulta que el actor de la sentencia de contraste padece unas importantes lesiones en la extremidad inferior propias y diferenciadas, que no se dan en la sentencia recurrida.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 9 de octubre de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de septiembre de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción, pretendiendo identidad entre las lesiones padecidas por los actores de las sentencias comparadas a partir de sus propias consideraciones y sobre los hechos que le interesan, obviando los acreditados en la sentencia recurrida.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael de Lara Durán, en nombre y representación de D. Agapito contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 10 de enero de 2018, en el recurso de suplicación número 1504/2017, interpuesto por D. Agapito, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Málaga de fecha 22 de mayo de 2017, en el procedimiento n.º 964/2016 seguido a instancia de D. Agapito contra la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, sobre discapacidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
