STS 107/2018, 18 de Diciembre de 2018

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

"PRIMERO.- RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

El L. don Enrique, destinado en el grupo de Caballería Ligero Acorazado "Reyes Católicos II de la Legión de Ronda (Málaga), participó, con el cometido de conductor de BMR VEC, en el ejercicio Black Dragon 17 que se desarrolló durante los días 10 a 16 de mayo de 2016 (a.i.) en el campo de maniobras "Álvarez de Sotomayor" de Almería. Durante la cena del último día de ejercicios, se sirvieron bebidas alcohólicas (cerveza y vino) para todo el personal que había intervenido en las maniobras.

Sobre las 06:00 horas del día 16 de mayo de 2016 fue encontrado en el interior del un vehículo militar Aníbal, concretamente en el asiento del copiloto, por el Sargento D. Urbano y el Cabo D. Victorino, destinados ambos en la Brigada Paracaidista "Almogavares VI" de Paracuellos (Madrid), vehículo que se encontraba situado a un kilómetro aproximadamente de su vivac.

Los citados militares procedieron a abrir la puerta del vehículo para despertarlo, notando un fuerte olor a alcohol, movieron al L. pero éste no respondía a ningún estímulo por lo que decidieron trasladarlo dormido hasta la entrada de la Base Militar haciéndose cargo del mismo la Policía Militar.

Posteriormente sobre las 7.00 horas de ese mismo día, cuando despertó el L. Enrique, se presentó primero ante el Sargento D. Luis Angel y posteriormente ante su Teniente Jefe de Sección, D. Luis Pablo, con síntomas de embriaguez, diciéndole a este último que se había quedado dormido a varios Kilómetros del vivac porque había bebido alcohol y que había perdido la pistola que portaba, concretamente una pistola HK núm. NUM000, arma que tenía asignada por razón del servicio que prestaba y que estaba bajo su custodia durante el desarrollo del ejercicio militar, hasta el regreso a su Unidad de destino en Roda Málaga.

La pérdida del arma motivó que su Jefe de Sección le relevara de su cometido como conductor de vehículo y consiguientemente la de proceder a anclarlo en la góndola para llevarlos de regreso a Ronda, a fin de que procediese a buscarla, la cual fue finalmente encontrada a un kilómetro aproximadamente de la cantina".

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Soldado Caballero Legionario Don Enrique, como autor del delito de EMBRIAGUEZ EN ACTO DE SERVICIO DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 70 párrafo primero del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto".

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del hoy recurrente, presentó escrito con fecha 30 de abril de 2018, anunciando su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el tribunal sentenciador mediante auto dictado con fecha 16 de mayo de 2018, acordando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma, a fin de hacer valer sus derechos.

Personado ante esta sala, la procuradora doña María Luisa González García, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos, en concreto el art. 70.1 del CPM, que tipifica el delito de embriaguez en acto de servicio de armas.

Segundo: Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Formulado por el cauce especial del art. 5.4 de la LOPJ, y en él se denuncia el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas la garantías y tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la CE, por no haber existido una actividad probatoria válida para fundamentar el fallo condenatorio.

El Excmo. Sr. fiscal togado dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 23 de octubre de 2018, solicitando que previos los trámites preceptivos, sean desestimados los dos motivos interpuestos por la representación letrada del recurrente y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de 30 de noviembre de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 11 de diciembre de 2018 a las 12:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 13 de diciembre de 2018, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

1. Articula el recurrente dos motivos, al no haber formalizado los otros dos anunciados en su escrito de preparación.

El primero de ellos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 70, párrafo primero del Código Penal Militar.

En segundo lugar, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva recogidos en el artículo 24.2 de la constitución, por no haber existido prueba de cargo válida para fundamentar un fallo condenatorio.

2. Con carácter previo y tal como apunta el Ministerio Fiscal, con arreglo a una adecuada técnica casacional contestaremos en primer lugar al segundo de los motivos y seguidamente al primero de los mismos.

1. Ante la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24, apartado 2 de la Constitución española, el control constitucional de esta sala del Tribunal Supremo, constante jurisprudencia, se reduce a verificar una triple comprobación:

1. La existencia de prueba de cargo respecto del hecho delictivo, de la participación del acusado y cualquiera otro elemento del que pudiera derivarse alguna agravación de la pena, lo que quiere decir que la presunción de inocencia se quebranta únicamente cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria.

2. Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida y legalmente practicada con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, ordinariamente mediante su práctica en el juicio oral; y,

3. En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada por el Tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, (por todas STS-S 5ª de 09.04.13).

   Consecuentemente, esta sala ha venido declarando que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sobre la que el Tribunal de instancia haya establecido su convicción inculpatoria, la pretensión de la recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo, en principio imparcial y objetivo, por el suyo propio de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional (por todas STS-S5ª de 20.11.2012).

   2. Dicho cuanto antecede, procede ahora analizar si ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución tal como sostiene el recurrente.

   Aplicando tal doctrina al presente caso, podemos adelantar que esta triple comprobación conduce a rechazar este motivo porque:

1. La prueba de cargo utilizada en la sentencia existe. Basta leer el acta del juicio oral donde se recogen las declaraciones de diversos testigos que relatan lo que ellos vieron y la propia sentencia.

2. Dicha prueba fue obtenida y aportada lícitamente al proceso pues fue practicada con las garantías propias del acto solemne del juicio oral.

3. Y, consecuentemente, ha de considerarse razonablemente suficiente para justificar la condena impuesta.

   Y ocurre que en el presente supuesto el tribunal de instancia de manera exhaustiva y minuciosa fundamenta su convicción en los siguientes términos:

   "Esencialmente de las actuaciones probatorias siguientes:

   1. Por lo que se refiere al estado de embriaguez en el que voluntariamente se colocó el procesado, de las manifestaciones del Teniente D. Luis Pablo, jefe de Sección del encartado, quien se entrevistó con él sobre las 7:00 horas aproximadamente de ese día 16 de mayo, una hora más tarde de que fuera encontrado en el interior del vehículo y que manifestó que el L. Enrique bebió más de la cuenta ya que cuando habló con él notó que su habla no era normal, no vocalizaba bien y tenía aliento de haber consumido bebidas alcohólicas, que le dijo que había perdido el arma y que no se acordaba de nada, y que vio que el legionario estaba embriagado, que su aspecto era de haber estado toda la noche despierto y de haber bebido. Manifestó también el Teniente que incluso su Capitán lo sancionó con motivo del consumo de alcohol por parte del legionario.

   El Capitán D. Pio declaró en el juicio que el legionario le dijo que había consumido bebidas alcohólicas; por su parte, el hoy Guardia Civil D. Rodrigo manifestó que es noche se dieron bebidas alcohólicas en la cantina que se montó allí, que cuando después de cenar se fue hacia su tienda de campaña el L. Enrique le dijo "guárdame el cargador que me conozco", que luego volvió sobre las 6:00 aproximadamente y le dijo "oye niño ¿yo te di la pistola y el cargador no? A lo que el declarante le dijo que solo el cargador y añadió que si el L. le dio el cargador sería porque pensaba que se podía emborrachar.

   Especialmente relevantes fueron las declaraciones de los militares que lo sorprendieron dormido en el vehículo; así el Sargento D. Urbano dijo que fue el último día del ejercicio cuando encontraron al L. en el vehículo, que cuando estaba recogiendo el saco vio al legionario sentado en el vehículo, abrió la puerta y no respondía a ningún estímulo, que cuando abrió el coche notó un fuerte olor a alcohol, que le cogía del brazo y no respondía, que por este motivo procedieron a llevarle a la puerta de la Base en el vehículo sin moverlo, sentado en el puesto del copiloto, que no se despertó en ningún momento; el Cabo Victorino que acompañaba al Sargento Luis Andrés corroboró que le llamó la atención que hubiera una persona dentro del vehículo militar, que intentaron despertarlo y no lo lograron, que el interior del vehículo olía a alcohol. El Cabo llegó a afirmar que como no reaccionaba de ninguna manera llegó a tomarle el pulso.

   El Tribunal ha tenido ocasión de escuchar las manifestaciones del procesado, practicadas con pleno respeto a los derechos que como tal ostenta en virtud del artículo 24.2 de la Constitución, quién reconoció haber consumido alcohol ese día e incluso reconoció haber sentido síntomas de embriaguez aun cuando lo achacara, además de al citado consumo, al estado de cansancio en el que se encontraba tras la participación en las maniobras. Afirmó que bebió y que se subió a un vehículo que creía que era de su Unidad para acostarse allí. También reconoció haber perdido el arma durante la noche.

   No alberga duda este Tribunal, del estado de embriaguez que presentaba el acusado, pues todos los testigos que tuvieron un contacto directo con él han depuesto en el sentido de relatar los síntomas evidentes de embriaguez que presentaba, motivo por el que durante la noche perdió el arma que tenía adjudicada y que cuando se percató de esta circunstancia ya en la mañana, no recordaba si quiera si se la había entregado o no a su compañero al que, previniendo además el estado en el que probablemente pensaba se iba a colocar, entregó previamente el cargador.

   Ha quedado además acreditado que esa noche se sirvieron bebidas alcohólicas en la cantina que se había instalado durante las maniobras pues todos los testigos han corroborado esta circunstancia. En este sentido el Capitán D. Pio manifestó que no entendía como durante unos ejercicios se sirve alcohol, que no es un hecho normal. El Teniente D. Luis Pablo también dijo que la noche que finalizaron los ejercicios se consumieron bebidas alcohólicas. En el mismo sentido declararon el Guardia Civil D. Rodrigo, Sargento D. Urbano y Sargento 1º D. Luis Angel".

   Estamos una vez más ante un supuesto de valoración probatoria cuya competencia corresponde al Tribunal de instancia, que ha gozado de una inmediación de la que carece esta Sala, y que ha ejercido correctamente la facultad que le confiere el artículo 322 de la Ley Procesal Militar.

   En definitiva, el Tribunal Militar Territorial segundo dispuso de una prueba plenamente conforme, practicada con todos los requisitos legales y correctamente valorada, con una argumentación de todo punto lógica que nos impide calificar su criterio de irracional, de modo que no puede afirmarse la existencia de vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, y tan solo se evidencia que lo que pretende es sustituir el criterio valorativo del Tribunal por el suyo propio e interesado pues "no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia; materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia" ( sentencia de 14 de mayo de 2009).

1. El motivo segundo se articula al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM., por indebida subsunción de los hechos en el artículo 70, párrafo primero, del Código Penal Militar.

El Ministerio Fiscal se opone al motivo al estimar que fue aplicado correctamente dicho artículo.

Cuando el recurso se formula y articula al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM., como es el caso, resulta obligado respetar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con estricta observancia de lo que consta en el correspondiente relato, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en dicha narración (por todas la sentencia de esta sala de 29 de septiembre de 2009), pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (STC 123-86, de 22 de octubre), "la falta de respeto a los hechos probados afecta a la propia esencia del recurso de casación por infracción de ley, dado el papel fundamental que para la determinación de los hechos corresponde al juicio oral y las facultades de consideración conjunta del material probatorio que corresponde al órgano de instancia" ( sentencia de esta sala de 9 de marzo de 2010).

Así pues, la elección de este motivo por la recurrente, partiendo de la inamovible narración de los hechos probados, -cuya certeza no puede cuestionarse bajo la cobertura de la denuncia por infracción de precepto penal sustantivo-, nos obliga a determinar si los hechos declarados probados tienen encaje en el tipo previsto en el artículo 70, párrafo primero del Código Penal Militar y consecuentemente, toda alegación tendente a criticar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia carece de cobertura legal cuando se invoca la infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECRIM., debiéndonos circunscribir, en esta sede casacional, a comprobar si el Tribunal de instancia ha valorado de manera apropiada desde el punto de vista jurídico la resultancia fáctica declarada como probada en la sentencia.

2. Y es lo cierto que, tal como afirma el Ministerio Fiscal, el motivo se basa únicamente en considerar que no se ha acreditado ni la embriaguez, del CL Enrique, ni que el servicio que prestaba fuera de armas.

Pues bien, centrándonos en los términos del motivo, dijimos el Tribunal de instancia razona exhaustivamente en el fundamento segundo, apartados segundo y tercero de la sentencia recurrida (respecto al estado de embriaguez y a su carácter de al "menos semiplena") y en el apartado 2.º del Fundamento de Derecho tercero (en cuanto que se trataba de la prestación de un servicio de armas), tal como se explica en dicha fundamentación jurídica, y ello como consecuencia del proceso lógico deductivo referido a partir de los indicios recogidos en los hechos probados.

Efectivamente el tribunal de instancia razona que:

"II. En el caso de autos, el estado de embriaguez que constituye el núcleo de la conducta típica ha sido puesto de manifiesto, más allá de cualquier duda, por la declaración en el acto del juicio oral de los testigos citados en el antecedentes de hecho segundo de esta sentencia, que contemplaron del modo directo los síntomas inequívocos del estado de intoxicación que presentaba el acusado cundo fue descubierto en el interior del vehículo Aníbal y cuando posteriormente se entrevistó con su Teniente y le comunicó que había extraviado el arma.

Las declaraciones testificales son, por sí solas, medio idóneo para destruir la presunción de inocencia que amparaba el acusado hasta el momento de dictarse la presente sentencia, pues, conforme a doctrina contenida en la STS, Sala de lo Militar de 22.12.1993 y reiterada en posteriores y más recientes "el estado de embriaguez es cognoscible, aun sin ser perito, por la conducta, manera de comportarse y movimientos del sujeto", de forma que no exige la determinación del estado de embriaguez la práctica de medios de comprobación alcoholimétrica, en cualquiera de sus posibilidades técnicas de mediación de la concentración de alcohol en la sangre o impregnación en el aire espirado, bastando con la apreciación directa por los testigos de los signos inequívocos de la afectación alcohólica y los consiguientes efectos sicosomáticos, siempre que la relación de estos testigos con el sujeto afectado haya sido inmediata a la situación detectada ( SSTS Sala 5ª de 11.10.2004, 11.04.05 y 31.0.06). En el mismo sentido tiene declarado el Tribunal Constitucional que la prueba de alcoholemia no es condición "sine qua non" para la apreciación de la existencia del delito en cuestión, pues ni es la única prueba que puede producir tal condena ni es una prueba imprescindible para su existencia.

En este caso, la prueba testifical demuestra de manera inequívoca el cuadro que presentaba el acusado, como se pone de manifestó en el relato fáctico de la presente sentencia. De los testigos resalta el testimonio del Sargento D. Urbano y del Cabo D. Victorino, que de forma tajante han puesto de manifiesto el estado de inconsciencia en que se encontraba el legionario y el fuerte olor a alcohol que impregnaba el interior del vehículo y del Teniente D. Luis Pablo que de forma clara, precisa y reiterada ha puesto de manifiesto los síntomas que apreció, dificultades de vocalización y aliento de haber consumido bebidas alcohólicas.

3. A este Tribunal le ha quedado claro que el estado de embriaguez en que se colocó el L. Enrique, durante la noche del día 16 de mayo y la madrugada del siguiente día 17, le produjo una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, que al menos tenía una embriaguez semiplena que es exigible a los efecto de apreciación de ésta y otras infracciones en que la embriaguez forma parte del tipo ( SSTS 29.04.2003, 05.12.2003 y 18.03.2004), con las consecuentes alteraciones del normal desenvolvimiento de sus facultades de movimiento y ausencia de reacción cuando los militares que le sorprenden en el vehículo no pueden despertarle, no responde a ningún estímulo y es tenido que llevar dormido a la entrada de la Base Militar para ponerlo a disposición de la Policía Militar.

4. No se ha podido determinar el momento exacto en el que se produjo la embriaguez, el acusado admitió que la noche anterior bebió alcohol, aunque solo dos cervezas, pero que se sintió embriagado. Independientemente de cuando se produjera la ingesta de alcohol lo relevante es que ésta le condujo a un estado de inconsciencia, que no solo le impidió una disponibilidad potencial para el servicio sino también, una actual, al no poder cumplir con su cometido de conductor de vehículo una vez hubo que efectuar el repliegue.

   Estamos ante un delito de los llamados de peligro, en los que la acción constituye una situación de riesgo para un bien jurídico que merece la protección penal, y ese bien jurídico, aquí, es la eficacia e incolumidad del servicio que se quebranta cuando el que ha de prestarlo se encuentra en situación que limita o excluye la capacidad para su desempeño, pues el bien jurídico protegido es la prestación del servicio en condiciones de idoneidad para alcanzar la finalidad a que el mismo tiende, sin necesidad de que se produzca cualquier resultado distinto de la acción misma de la embriaguez con la consiguientes constatable afectación de las facultades sicofísicas, porque la formulación del tipo apreciado es la propia de los delitos de peligro, concreto o abstracto, que se realizan con la creación de la situación de riesgo para el bien jurídico que se protege.

   Sin que quepa además la degradación a infracción disciplinaria, pues incluso la más grave forma de infracción disciplinaria en que la embriaguez constituye elemento esencial del delito exige que el acto de servicio en que se haya producido no sea de armas, así dispone el artículo 8 de la ley orgánica 8/2014, de 4 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que son faltas muy graves, cuando no constituyan delito "8. Estar embriagado o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el desempeño del servicio o de forma reiterada fuera de él".

5. Finalmente, respecto del dolo o la imprudencia en la realización de la conducta descrita, atendiendo al tenor literal de la Ley, resulta irrelevante para la configuración del delito cual de esos orígenes tuviera, pudiendo calificarse la del procesado, al menos, como de imprudente, pues sin duda conocía que estaba participando en el desarrollo de unos ejercicios militares, para los que se le había asignados un arma; de la que era responsable durante todo el tiempo de duración de aquéllas y, no obstante consumió alcohol a sabiendas de los efectos que la bebidas alcohólicas pueden producir cuando se consumen en exceso, colocándose de manera consciente en una situación de embriaguez que mermaba su capacidad para prestar el servicio que tenía atribuido, hasta el punto de perder el arma que portaba y tener que ser relevado al día siguientes del concreto servicio que tenía encomendado.

   En consecuencia, la causa eficiente ha de situarse necesariamente en el previo consumo de alcohol que en adecuada relación causal condujo a dicho desenlace, nexo que no aparece interferido por algún elemento o factor extraño a un proceso causal de estas características, según las reglas dictadas por la común experiencia, conforme a la cual la embriaguez es consecuencia natural de la ingestión de bebidas alcohólicas. La falta de determinación de la cantidad exacta de alcohol que consumiera el acusado, no quiebra la deducción que esta Sala considera lógica ya que la cantidad de la ingesta no tiene por qué afectar a todas las personas de igual modo sino que, bien al contrario, los efectos resulten variables según situaciones llenas de relativismo y circunstancialidad, así se determina por la Sala 5ª en la sentencia 9 de diciembre de 2011.

   El acusado omitió el deber objetivo y subjetivo de cuidado que le era exigible en el caso ( SSTS Sala 5ª de 31.05.2004; 07.06.2004: 11.04.2005; 32.01. 2006; 29.09.2006 y 30.04.2009, entre otras), primero por consumir alcohol que habría de afectar a sus facultades sicofísicas, y en segundo lugar por no observar el deber de abstinencia durante la prestación de un servicio de armas en que la exclusión del alcohol se ofrece como presupuesto mínimo e indispensable. Dicho debe de cuidado es exigible a quienes se encuentren en dicha situación servicial".

   Por lo expuesto no cabe sino concluir que la conducta protagonizada por el CL Enrique, tal como sostiene el Ministerio Fiscal, integra el tipo penal descrito en el párrafo primero del artículo 70 del vigente código Penal Militar, al concurrir todos y cada uno de los elementos que lo integran. En efecto, en el fundamento tercero de la sentencia se explica meridianamente que, en el presente supuesto, en primer lugar, concurre la condición de militar en el sujeto activo; en segundo lugar, la prestación por el sujeto de un servicio de armas definido en el artículo 6.º del Código Penal Militar y en tercer lugar, la de llegar el acusado a embriagarse con una intensidad suficiente para disminuir o excluir su capacidad para prestar el servicio encomendado.

   En definitiva, el motivo resulta reiterativo y directamente derivado del anterior y cuya desestimación lleva necesariamente también la de éste.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.