ATS, 13 de Noviembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 17 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2017, en el procedimiento nº 175/16 seguido a instancia de D. Fulgencio contra Corporación Radio Televisión Española SA, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 12 de enero de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de marzo de 2018 se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación de Corporación Radio Televisión Española SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- El trabajador demandante reclama una indemnización por daños y perjuicios a la empresa principal como consecuencia de los daños producidos por el incumplimiento de un Acuerdo que obligaba a incluir en el pliego de condiciones la subrogación obligatoria pactada.

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de enero de 2018 (Rec 989/17), que en el año 2006 se firmó un acuerdo entre CORPORACIÓN RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA -CRTVE- y varios sindicatos por el que CRTVE se comprometía a incluir en el pliego de condiciones de los concursos públicos que en el futuro convocara para prestar servicios en aquella, la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata. El demandante ha prestado sus servicios por cuenta de Randstad Project Services SL desde el 20-5-08 hasta el 30-11-15, con la categoría profesional de Personal Operativo Grupo IV, Peón Especialista en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio, siendo su objeto la prestación del servicio recogido en el contrato mercantil suscrito entre la Corporación RTVE y Randstad Project Services SL a partir del expediente NUM000, consistente en la gestión de almacenes, gestión de mercancías, pedidos, seguimiento de envíos y gestión de personal. El contrato mercantil suscrito entre CRTVE y RANDSTAD en virtud del cual fue contratado el actor por esta, finalizó el 30-11-15, adjudicándose la nueva contrata a UTE ILUNION en la que no figura cláusula de subrogación. La relación laboral del demandante con la empresa se extinguió el día 30-11-15 en virtud de comunicación de fecha 11-11-15, por finalizar el servicio que fue adjudicado a la empresa, ya que el contrato de trabajo estaba adscrito al servicio. Impugnada esta decisión por el trabajador, la sentencia del TSJ de 26-5-2017, desestima la demanda de despido presentada.

La Sala de suplicación, con revocación de la sentencia de instancia, previa declaración de competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la pretensión formulada, estima la demanda y condena a Corporación Radio Televisión Española SA a abonar al demandante una indemnización por importe de 11.361'18 euros por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del apartado quinto titulado "externalización" del Acuerdo de 12 de julio de 2006, incumplimiento consistente en no incluir la condenada la subrogación obligatoria en el pliego de externalización del servicio adjudicado a UTE ILUNION en virtud de expediente NUM001.

2. - Acude la demandada en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos. En el primero cuestiona la competencia del orden social para conocer de una demanda de responsabilidad patrimonial, daños y perjuicios formulada por el trabajador de una empresa frente a un tercero que no forma parte de esa relación laboral. En el segundo, con carácter subsidiario la cuestión es la relativa a sí CRTVE debe responder por daños y perjuicios frente a un trabajador que no ha sido subrogado por la nueva empresa adjudicataria del servicio contratado.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Para la primera cuestión - incompetencia de jurisdicción- invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 23 de marzo de 2011 (Rec 135/11) dictada en un proceso de reclamación de cantidad como indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo sufrido por la actora cuando prestaba servicios como limpiadora en el edificio de las Cortes de Aragón. La demanda estaba dirigida contra dicha institución, la empleadora directa y la compañía encargada del servicio de asistencia y mantenimiento de las instalaciones. La sentencia de contraste declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda porque la trabajadora no tenía vínculo alguno con la administración pública y al reclamar una indemnización estaba ejercitando una acción de responsabilidad patrimonial cuyo conocimiento corresponde al orden contencioso-administrativo, según el art. 9.4 LOPJ y 2 e) de la Ley 29/1998.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferente el contenido y el fundamento de las pretensiones ejercitadas, lo que condiciona la determinación de la competencia del orden social. En efecto, en la sentencia de contraste se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo contra 1) el empleador de la actora (LACOR); 2) las Cortes de Aragón, que había externalizado en la citada empresa la limpieza de sus instalaciones; y 3) la mercantil Ambitec Mantenimiento, SA, que realizaba el mantenimiento de las mismas. Partiendo de la negativa a dividir la causa a fin de evitar la duplicidad procedimental, resulta que la demandante era trabajadora de la mercantil LACOR, no estando vinculada a la Administración pública codemandada (las Cortes de Aragón) por ningún vínculo jurídico, lo que supone que, al reclamar una indemnización de daños y perjuicios contra esta Administración, está ejercitando una acción de responsabilidad patrimonial de una Administración pública.

   Nada semejante se cuestiona en la recurrida en la que, en el año 2006 CRTVE, adquirió el compromiso de incluir en los nuevos pliegos la obligación de subrogación cuyo beneficiario sería el personal externo que prestara servicios en la Corporación. El trabajador reclama la indemnización de daños y perjuicios con sustento en el incumplimiento por parte de la principal del citado Acuerdo 2006, con valor de convenio colectivo. Este Acuerdo, es vinculante para la empresa principal, firmante del mismo, por lo que se estima corresponde al orden social la competencia para examinar el incumplimiento consistente en no incluir en los pliegos de condiciones el pacto de subrogación obligatoria previsto en aquel. En definitiva, la reclamación del demandante se sustenta en el incumplimiento del "convenio" por lo que se declara que es competente la jurisdicción social para determinar las consecuencias que de dicho incumplimiento se derivan para la empresa principal incumplidora, CRTVE. Añade la sentencia que si bien no se puede examinar desde el punto de vista mercantil el contenido del pliego de condiciones entre las mercantiles, " sí se puede examinar desde el punto de vista laboral la decisión de la empresa principal respecto de la conformación del contenido de obligaciones laborales del pliego de condiciones y su ajuste a lo establecido en un acuerdo con valor de convenio colectivo para determinar la responsabilidad que proceda por incumplimiento de un convenio colectivo tanto frente a los trabajadores individualmente afectados como frente a la otra parte afectada, los sindicatos firmantes del acuerdo y su derecho a la negociación colectiva que se vacía de contenido y se deja sin efecto cada vez que la principal incumple el Acuerdo".

3. - A) Para el segundo motivo, relativo al fondo del asunto, invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2017 (Rec 318/17) confirmatoria de la de instancia que declaró la improcedencia del despido con condena a Fortem Integral SL a las consecuencias inherentes, así como a la condena por cantidades, con absolución del resto de las codemandadas - Servicios Securitas SA y Corporación de Radio y Televisión Española, SA.-. El demandante venía prestando servicios para la empresa Seguridad Gallega Nosa Terra, SA (SEGANOSA) como Bombero, Nivel Bombero-GR. 8, empresa adjudicataria del citado Servicio. RTVE adjudicó el 13/12/201 el servicio a Fortem Integral, SL suscribiendo en fecha 9/2/2012 el contrato correspondiente. El 14/10/2011 SEGANOSA y Fortem Integral, SL con los trabajadores que prestaban el servicio adjudicado, suscribieron Acuerdo, por el que se acordaba "la subrogación de los contratos laborales de los 12 bomberos intervinientes en este contrato en Fortem Integral SL, respetando la antigüedad que tenía reconocida con anterioridad en la empresa SEGANOSA", entre otros extremos. El 16/10/2011 Fortem Integral, SL y el demandante formalizaron la subrogación en los términos acordados. El 26/10/2015 Corporación Radiotelevisión Española, SA comunicó a Fortem Integral, SL que el 14/11/2015 cesaría la actividad en los Estudios Buñuel de la Corporación RTVE, no siendo ya necesario que realizasen el servicio de bomberos auxiliares de dichas instalaciones debido al cierre de los Estudios, quedando resuelto el servicio a partir de dicha fecha. La empresa principal adjudicó el 4/12/2011 a Servicios Securitas SA el Servicio de Dotación de Bomberos Auxiliares de Empresa en los Centros de RTVE de Madrid en Prado del Rey y Torrespaña, suscribiendo en fecha 23/12/2015 el contrato. Esta empresa rechazó la subrogación de los trabajadores por las diversas razones alegadas. Fortem Integral, SL comunicó al demandante que el 31/1/2016 causaría baja en la empresa al finalizar el contrato que unía a la empresa con Corporación de RTVE, manifestándole que la nueva adjudicataria a partir del 1/2/2016 sería Servicios Securitas, SA y que debía ser subrogado por ésta en todos sus derechos y obligaciones, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. En suplicación, la empresa condenada a las consecuencias del despido improcedente, Fortem Integral, SL, sostiene que se ha incumplido el Acuerdo de 2006 para la Constitución de RTVE que obligaba a la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en caso de cambio de titularidad de la contrata, que ha cumplido con los deberes de subrogación impuestos y que existe una ignorancia deliberada y datos suficientes para declarar la responsabilidad de RTVE y de Securitas de Servicios. La Sala de suplicación con remisión a pronunciamientos previos sobre la materia, sostiene que si no hay subrogación vía convenio ni es de aplicación el art. 44 por sucesión de empresas al no existir sucesión de plantillas, ni la subrogación viene impuesta en el pliego o de otra forma, la responsabilidad del despido operado descansa exclusivamente en FORTEM.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de las pretensiones, aunque en ambos casos se trata de contratas adjudicadas por la entidad RTVE. Ahora bien, son distintas las acciones ejercitadas, los supuestos de hecho y la razón de decidir.

   En la sentencia de contraste se ejercita una acción de despido, en la que la empresa saliente, Fortem, condenada a las consecuencias del despido improcedente, cuestiona la responsabilidad de la entrante y de la empresa principal, RTVE, alegando, entre otras, la vulneración del Acuerdo de 2006 en lo relativo a la obligación de inclusión de la cláusula de subrogación en el pliego de condiciones. Dicha infracción es desestimada puesto que cuando Fortem resultó adjudicataria del servicio en 2011 asumiendo a los trabajadores de la anterior contratista, Seguridad Gallega Nosa SA, lo hizo así por pacto con la saliente, no por imposición del pliego de condiciones. En su día, también pudo solicitar la integración del contrato administrativo o impugnar el pliego de condiciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Fortem en 2011 solo venía obligada a respetar lo que aceptó por el concurso al que libre y voluntariamente se presentó, sometiéndose a las cláusulas del mismo. La subrogación no se le impuso ni derivó del pliego de condiciones sino que fue aceptada por ella asumiendo a trabajadores a los que, además, les era de aplicación el convenio colectivo de seguridad, porque este era el aplicable a la empresa de procedencia por razón de su actividad. La sentencia concluye, que no es posible, por la vía de hecho en el despido individual, integrar el contrato administrativo firmado en su día entre las codemandadas cuando, cuando no se impugnó el contrato de forma adecuada, ni el pliego, ni la adjudicación.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida se debate si procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada por el trabajador frente a la empresa principal, CRTVE, que incumple el Acuerdo Colectivo de 2006, con valor de convenio colectivo, en el que se compromete a incluir la subrogación de la entrante en los concursos que convocara. El contrato del actor se extinguió al finalizar la contrata de la empleadora con CRTVE, adjudicándose la nueva contrata a otra empresa, en la que no figura cláusula de subrogación. La sentencia del TSJ absuelve a la empleadora de las peticiones deducidas en su contra, al haber finalizado la contrata con RTVE a la que se vinculaba el contrato. Consta que CRTVE ha incumplido lo pactado al no incluir en el pliego de condiciones del expediente NUM001 en el que resultó adjudicataria UTE ILUNION la subrogación obligatoria del personal de la empresa saliente. En interpretación del art 1101 CC se estima que concurre el título de imputación con causa en el incumplimiento de la obligación empresarial de conformar los pliegos de condiciones incluyendo la cláusula de subrogación; queda acreditada la realidad del daño producido, real y concreto -inexistencia del despido y pérdida del empleo - y la relación de causalidad que une el incumplimiento de la obligación con el daño que se ha producido, lo que lleva a estimar la demanda y se reconoce el derecho del demandante a percibir una indemnización por el daño sufrido de 11.361'18 euros calculada tomando como referencia los parámetros reguladores de las consecuencias económicas de un despido improcedente.

4. - Las diferencias expuestas son sustanciales y suponen algo más que la existencia de matices en los supuestos comparados a que se refiere la parte recurrente en su escrito de alegaciones, que no desvirtúan las consideraciones de la anterior providencia, tal y como informa el Ministerio Fiscal. Por otra parte, la identidad de los supuestos fácticos y jurídicos comparados no puede sustentarse, como pretende la recurrente, en que ambos se debatió si el orden jurisdiccional social era competente para conocer de una demanda de responsabilidad patrimonial, daños y perjuicios o en que la cuestión planteada era la misma en el segundo motivo.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.