ATS 1442/2018, 29 de Noviembre de 2018
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:13364A |
| Número de Recurso | 2183/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 1442/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.442/2018
Fecha del auto: 29/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2183/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: NCPJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2183/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1442/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 29 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), se ha dictado sentencia de fecha 22 de mayo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 50/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 2144/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo, cuyo fallo dispone la absolución de Bruno y de Ceferino de los delitos societarios y de malversación de caudales públicos de los que habían sido acusados, declarando de oficio las costas causadas en el proceso.
Contra la referida sentencia, la acusación particular, ejercida por Doroteo, Eleuterio y Paloma, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pedro María Santin Díez, formulan recurso de casación alegando, como motivo único, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de los artículos 432 y 61 del Código Penal.
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
En idéntico sentido se pronunciaron Bruno y Ceferino, a través de sendos escritos presentados por el Procurador de los Tribunales Don Felipe Segundo Juanas Blanco, y en los que impugnan el recurso interpuesto de contrario e interesan su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- El recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por indebida inaplicación de los artículos 432 y 61 del Código Penal.
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Considera que debió recaer sentencia condenatoria y en apoyo de su pretensión efectúa una designación de documentos de los que, a su entender y tras su previa incorporación al relato de hechos probados, queda acreditado el delito de malversación.
Así, alude a los documentos números 4, 5 y 11 de los presentados con la querella de los que, a su entender, se desprende que, en julio de 2011, el Sr. Ceferino es consciente de que ya no es consejero delegado, circunstancia de la que también es consciente el Sr. Bruno, al proponer repetidamente el nombramiento de Ceferino. Según sostiene la parte recurrente, ambos acusados son conscientes de esta situación y de manera dolosa y continua, maniobran y actúan para que el Sr. Ceferino, sin título legal habilitado alguno, disponga y disfrute de las retribuciones correspondientes al cargo de Consejero Delegado, sin que el efectivo ejercicio de dichas funciones subsane el ilícito acceso al cargo al que no tenía derecho y a las retribuciones propias del mismo.
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El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
Según la doctrina de esta Sala, el delito de malversación de caudales públicos exige de la concurrencia de los siguientes elementos: a) La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública; b) Una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; d) Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo; e) ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción ( SSTS 98/1995, de 9 de febrero; 1074/2004, de 18 de octubre; 132/2010, de 18 de febrero ó 841/2013 de 18 noviembre, entre muchas otras).
El bien jurídico protegido por este delito no sólo es el patrimonio público sino, sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos y, en general, de los entes públicos ( SSTS 180/1998, de 10-2, 1398/1998; de 11-11; 927/2003, de 23-6; 85/2004, de 29-1; 986/2005, de 27-1). El malversador, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado, cuyos bienes gozan de una mayor protección jurídica que los privados, en cuanto están destinados a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el artículo 103.1 de la Constitución ( SSTS 1313/2006, de 28-11; 44/2008, de 5- 2).
En este apartado debemos recordar que la jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio, recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).
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Se declaran hechos probados en la sentencia recurrida, en síntesis, que por acuerdo de fecha 18-1-2000, el Pleno del Ayuntamiento de Zierbena constituyó la mercantil Zierbena- Portua S,A., empresa que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Vizcaya, y en cuyos estatutos, además de las menciones legales de constitución, objeto, domicilio social, etc., se especificaba como único socio fundacional, que no se ha modificado desde la mencionada fecha y con la totalidad del capital social desembolsado, a la propia Corporación Municipal. La citada sociedad estableció para su gestión y administración tres órganos, a saber la Junta General, el Consejo de Administración, y la Gerencia, con expresa mención en el articulado de los estatutos fundacionales de las funciones y facultades de cada uno de los citados órganos.
En fecha 27 de septiembre de 2005, el encausado Bruno, Alcalde de Zierbena, suscribió como presidente y en representación de la sociedad Zierbena-Portua S.A. un contrato con el también encausado, Ceferino, también concejal de la corporación municipal y sin antecedentes penales, en cuya virtud acordaban que prestara servicios como Consejero Delegado de la empresa, percibiendo por ello la remuneración de 35.672 euros.
Posteriormente, en fecha 4 de julio de 2007, ambos encausados, actuando en la misma condición, suscribieron nuevo contrato en el que se modificó la remuneración del Sr. Ceferino que se concretó en la suma 51.812,96 euros anuales, pactándose una duración de 4 años desde la citada fecha, o hasta la fecha de disolución del Consejo de Administración de la sociedad.
En el año 2007, además de los acusados, formaba también parte del Consejo de Administración de Zierbena-Portua S.A. como secretaria de este órgano, Paloma y Eleuterio, y como consecuencia de las elecciones municipales de mayo de 2011 y de haber obtenido el cargo de concejal, se incorporó efectivamente también a dicho Consejo, Doroteo.
Ceferino percibió la remuneración pactada por su condición de Consejero Delegado desde julio de 2007 hasta la fecha en que le fue comunicado su cese en la sociedad, cese adoptado en virtud de acuerdo del Consejo de Administración en sesión de fecha 25-9-2012 y comunicado en fecha 26-9-2012, habiendo percibido como salario del periodo de julio de 2011 hasta su cese la suma de 64.464,40 euros brutos. Durante el referido periodo siguió desempeñando las funciones establecidas en el contrato.
No se ha acreditado en las actuaciones que los encausados negaran al resto de los miembros del Consejo de Administración el acceso a la documentación de la misma, ni que impidieran la celebración de sesiones del Consejo de Administración, ni la entrada a las oficinas de la sociedad.
Pese a la vía casacional utilizada por la parte recurrente, y a su afirmación de que su argumento parte del respeto íntegro de los Hechos Probados, lo que plantea en su recurso es su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal tras la práctica de la prueba. Propone una modificación de las mismas, a la luz de lo que, según su criterio, puede desprenderse de la valoración en conjunto de las pruebas de las que dispuso el Tribunal.
De acuerdo con los hechos probados, y tras la prueba documental y personal practicada en el acto de la vista, el Tribunal llega a la conclusión de que no puede tenerse por acreditados los hechos sobre los que se pretendían sustentar la acusación por los delitos de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal y el delito societario del artículo 293 del mismo cuerpo legal, y en consecuencia, acuerda la absolución de los acusados al no haberse desvirtuado de forma mínima y adecuada la presunción de inocencia que inicialmente les asistía.
El Tribunal ciertamente valoró las explicaciones que aportaron los acusados y los testigos que depusieron en el Plenario, así como los propios querellantes, y en lo que respecta al delito de malversación de caudales públicos, por el que se formula el recurso de casación, el órgano a quo razona, en el fundamento de derecho tercero que, el hecho de que el acusado, Ceferino, hubiera seguido desempeñando sus funciones hasta su efectivo cese no implica que se sustrajeran caudales públicos o que se desviaran a un fondo distinto del establecido. A tal efecto, argumenta la Sala que tanto el Consejo de Administración como el Ayuntamiento eran conocedores de esta circunstancia y además, se había presupuestado y aprobado el gasto correspondiente a su remuneración. Esencialmente atiende el órgano a quo a la efectiva prestación de sus servicios profesionales por parte del acusado, que se desempeñó con conocimiento de la sociedad y del Ayuntamiento, que era retribuida desde hacía años y que nadie le comunicó que dejara de ejercerla hasta la fecha en que oficialmente así se le indicó.
Tal y como se refleja en la resolución recurrida, si bien es cierto que los estatutos de la sociedad no contemplaban retribución por el cargo, tampoco lo prohibían, y con base en ello, desde el año 2005, el cargo que desempeñaba el Sr. Ceferino era retribuido, decidido así por el Consejo de Administración y con la consecuente aprobación del gasto por parte de la Corporación Municipal que, por ende, tuvo conocimiento de ello en todo momento.
Con base en tales consideraciones, la Sala excluye que la conducta de los acusados resulte incardinable en la figura delictiva contemplada en el artículo 432 del Código Penal.
Por tanto, debemos concluir que el Tribunal de instancia ha realizado un estudio detallado de la prueba practicada, y una valoración cabal del acervo probatorio. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se planteaban. Los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica, sin incurrir en arbitrariedad.
A ello se añade que al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia, al haber descartado la existencia de dolo en los acusados.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo formulado, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
