STS 1701/2018, 30 de Noviembre de 2018

En el recurso nº 388/2010, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el día 30 de noviembre de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Estimamos en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de don Adrian contra la Resolución de 9 de diciembre de 2009 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición de Médicos de Familia SCCU, Médicos de Admisión y Documentación Clínica y Odonto-Estomatólogos, se anuncia la publicación de dichas listas, se indican las plazas que se ofertan y se inicia el plazo para solicitar destino, en el único sentido de que debe reconocérsele la puntuación resultado de valorar la actividad formativa "Introducción a la Investigación", otorgándose la puntuación correspondiente prevista para las actividades del apartado 3.4.b) de las Bases, subapartado 1, 0,015 puntos por 20 horas de formación, lo que supone un total de 0,3 puntos, y de que deben asimismo valorarse los cursos de reanimación cardiopulmoar conforme a lo previsto en el citado apartado 3.4.b), correspondiendo, en concreto, 1,46 puntos por los tres cursos alegados y no valorados. Todo ello con las consecuencias legales que ello comporte en el proceso selectivo. No se hace expresa imposición de las costas causadas."

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la representación procesal de don Jose Daniel y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que la Sala de instancia tuvo por preparados acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

La representación procesal de don Jose Daniel formalizó el recurso anunciado que lo articula un único motivo alegado al amparo del artículo 88.1,d) de la Ley Jurisdiccional, suplicando que se dicte sentencia que "en la que, estimando el presente recurso, se reconozca al recurrente su derecho a que: 1º.- las 400 horas de cursos de "Especialidad en Documentación Médica" le sean valoradas con 10 puntos (en vez los 3 reconocidos en vía administrativa); 2.- el "Curso de Actualización en Medicina General y de Familia 3ª Ed." le sea valorado con 4,25 puntos; y, 3.- la pertenencia del recurrente a la Comisión de Seguimiento del Consentimiento Informado del Hospital del Servicio Andaluz de Salud La Línea (Cádiz), le sea valorada con 0,2 puntos.".

Del mismo modo, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía formalizó el recurso anunciado que lo articula en único motivo de casación al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional, suplicando que se dicte sentencia que "estimándolo, case y revoque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de noviembre de 2015, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 388/2010 interpuesto por D. Jose Daniel, y la sustituya por otra, resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en los que se planteó el debate, tal y como dispone el art. 95.2. d) de la Ley Jurisdiccional, declarando ajustada a Derecho la no valoración de los cursos de reanimación cardiopulmonar."

Evacuando el traslado conferido, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que "acuerde su inadmisión o con carácter subsidiario su desestimación, confirmando la sentencia recurrida por su propia fundamentación jurídica, con condena en costas a la partes recurrente.".

Por su parte, la representación del Sr. Jose Daniel se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que "desestime íntegramente el recurso de casación formalizado por el organismo recurrente.".

Mediante providencia de 27 de julio de 2018 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2018.

En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 28 de noviembre siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2015 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Granada, y recaída en el recurso 388/2010.

Esta sentencia estimó parcialmente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jose Daniel contra la resolución dictada el 9 de diciembre de 2009 por la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprobaron las listas definitivas de aspirantes que superaron el concurso- oposición de Médicos de Admisión y Documentación Clínica, se anuncia la publicación de dichas listas, se indican las plazas que se ofertan y se inicia el plazo para solicitar destino. Este proceso selectivo fue convocado por Resolución que dicho órgano administrativo adoptó de 11 de julio de 2007 (BOJA de 23 de julio de 2011) y cuyo baremo de méritos -anexo V- fue modificado por Resolución de 28 de mayo de 2008 (BOJA de 11 de junio de 2008).

La sentencia acuerda anular parcialmente los actos impugnados y otorga al recurrente el derecho a que el Servicio Andaluz de Salud le valore, dentro del mérito de Formación Especializada, las siguientes actividades: (i) la actividad formativa "Introducción a la Investigación", otorgándose la puntuación correspondiente prevista para las actividades del apartado 3.4.b) de las Bases, subapartado 1.a), lo que supone un total de 0,3 puntos, correspondientes a 0,015 puntos por 20 horas de formación; (ii) las actividades formativas consistentes en tres cursos de reanimación cardiopulmonar conforme a lo previsto en el citado apartado 3.4.b), correspondiendo, en concreto, 1,46 puntos por los tres cursos alegados y no valorados, que son los siguientes: a) curso de reanimación cardiopulmonar avanzada de la SEMIUC de 30 de diciembre de 2000 (Sociedad de Medicina Intensiva y Unidades Coronarias), de 20 horas, corresponden 0,3 puntos (0,015 x 20 horas); b) curso de reanimación cardiopulmonar de 9 de noviembre de 2000 (acreditado por la Comisión de Formación Continuada del Consejo Interterritorial de MSC), corresponden 0,66 puntos (0,15 por 4,4 créditos); c) curso de reanimación cardiopulmonar avanzada de la SEMIUC de 15 de diciembre de 2002, 0,5 puntos (0,025 x 20 horas); y, (iii) todo ello con las consecuencias legales que ello comporte en el proceso selectivo.

Por contra, en esa sentencia se deniega la valoración de otros méritos invocados por el recurrente en su demanda, concretamente: a) 400 horas de cursos correspondientes a un Máster de Especialidad en Documentación Médica, que le habrían supuesto 10 puntos; b) un Curso de Actualización en Medicina General y de Familia, valorado en 4,25 puntos; y, c) su pertenencia a la Comisión de Seguimiento del Consentimiento Informado, creada por el Hospital de la Línea de la Concepción, donde trabaja el demandante y que era valorable con 0,2 puntos.

En el recurso que interpone la Comunidad Autónoma de Andalucía se emplea un único motivo que es alegado por la vía del artículo 88.1,c) de la ley jurisdiccional 29/1998, en el que se denuncia la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la constitución española y 248 de la ley orgánica del poder judicial por considerar que la sentencia carece de motivación adecuada y suficiente, causante de indefensión.

Tal vicio "in procedendo" se alega por el contenido del fundamento de derecho quinto de la sentencia, donde la Sala Territorial admite la valoración de determinados cursos de reanimación pulmonar alegados por el actor en su demanda. Este fundamento de derecho tiene el siguiente contendido:

"Sí resulta acreditada la relación directa con las competencias del Médico de Documentación y Admisión Clínica de los cursos de reanimación cardiopulmonar alegados por el actor, pues tal y como alega en la demanda, en el Manual de Competencias de esta especialidad, apartado "Atención sanitaria integral", aparece la competencia "Soporte vital", en relación con la cual se consigna la siguiente buena práctica: "El/la profesional: -aplica los conocimientos necesarios para asistir una emergencia vital". El propósito es garantizar una asistencia rápida y eficaz a las personas que presenten una emergencia vital. Así, dado que las norma "D" para el cómputo de la formación incluida en el apartado 3.4 de las Bases, permite valorar aquellas actividades formativas cuyo contenido esté directamente relacionado no sólo con el programa de materias que rige las pruebas selectivas sino también con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo, debe en este punto atenderse lo pretendido por el actor por, sin necesidad de que medien conocimientos especiales de carácter técnico, resultar evidente la equivocación de la Comisión por desviación respecto del baremo de valoración de méritos, y en consecuencia, otorgar la puntuación correspondiente a estos cursos de reanimación cardiopulmonar.

En concreto, al curso de reanimación cardiopulmonar avanzada de la SEMIUC de 30 de diciembre de 2000 (Sociedad de Medicina Intensiva y Unidades Coronarias), de 20 horas, corresponden 0,3 puntos (0,015 x 20 horas); al curso de reanimación cardiopulmonar de 9 de noviembre de 2000 (acreditado por la Comisión de Formación Continuada del Consejo Interterritorial de MSC), corresponden 0,66 puntos (0,15 por 4,4 créditos) y al curso de reanimación cardiopulmonar avanzada de la SEMIUC de 15 de diciembre de 2002, 0,5 puntos (0,025 x 20 horas). Lo que implica sumar por la valoración de estos cursos 1,46 puntos.".

El motivo no puede ser estimado pues es evidente que la Sala Territorial ha dado razones para entender por qué admite la valoración de los tres cursos que menciona y que se refieren a que todos ellos cumplen la exigencia establecida en el apartado 3.4.D) del baremo de méritos de la convocatoria. Afirma que por las propias características de los cursos es evidente que su contenido está directamente relacionado no sólo con el programa de materias que rige las pruebas selectivas sino también con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo. Afirmación que realiza poniendo en relación los cursos con el Manual de Competencias de la especialidad a la que aspira.

Podrá la administración cuestionar la bondad o acierto de los argumentos dados, como luego viene a efectuar en el desarrollo del motivo de impugnación, pero lo que no puede admitirse es que el órgano judicial que conoció del asunto le causa indefensión por no exponer las razones de su decisión que, como hemos dicho, son evidentes, claras y comprensibles.

En el recurso de casación que interpone el Sr. Jose Daniel se aduce un motivo de impugnación al amparo del artículo 88.1,d) de la ley jurisdiccional y por considerar que la sentencia vulnera los artículos 9.3, 23.2 y 103.3 de la constitución española.

Este motivo guarda relación con los méritos que la sentencia rechazó a efectos de valoración y, más concretamente con los argumentos desplegados por la sala Territorial en los fundamentos de derecho segundo (400 horas de duración de Máster de Especialidad en Documentación Médica), tercero (Curso de Actualización en Medicina General y de Familia,) y sexto (pertenencia a la Comisión de Seguimiento del Consentimiento Informado).

En los siguientes fundamentos analizaremos cada uno de estos méritos por separado.

La impugnación de la no valoración del Máster -folio 16 del expediente administrativo- en el apartado de "Actividades Formativas" incluido en el apartado 3.4 del baremo de méritos se formula porque considera el recurrente que se vulneran las bases y los criterios de interpretación y aplicación aprobados por la administración convocante.

Sobre este particular la sentencia impugnada argumenta y resuelve lo siguiente: "SEGUNDO.- A fin de examinar la valoración hecha del Máster de Especialidad en Documentación Médica es conveniente partir del hecho no controvertido, pues ambas partes mantienen aquiescencia en este hecho, de que fue valorado como título, al amparo de lo dispuesto en el apartado 3.2 del Baremo de méritos del concurso oposición (Resolución de 28 de mayo de 2008, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se subsanan los vicios detectados en los baremos de méritos de las convocatorias de concurso oposición que se citan y se convalida los mismos), referente a la Formación Especializada, Máster universitario: "Por cada Master relacionado con el programa de materias que rige las pruebas selectivas o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo: 3.00 puntos". Dado que expresamente contemplan las bases una puntuación concreta para el mérito alegado, no puede atenderse a lo solicitado por el actor, pues ello implicaría, como asevera la defensa de la Administración demandada, duplicar la valoración de un mismo mérito. Así, si las propias bases han previsto una determinada puntuación para el título de Máster, no procede valorar adicionalmente las horas de asistencia como actividad formativa, pues es lógico que no pueda valorarse conforme a lo previsto en el apartado 3.4 de las Bases (Actividades Formativas) lo que ya ha sido valorado en el apartado 3.2. Motivo por el que en este punto la Sala considera ajustada a derecho la actuación de la comisión de selección ".

Aduce la parte que hizo su autobaremación por el mérito 3 del baremo ("Formación Especializada") incluyendo el Máster en los apartados 3.2 (Máster Universitario) y 3.4 del baremo (Actividad Formativa) y que la administración se lo ha valorado en el apartado 3.2, como Máster, otorgándole 3 puntos, y no en el apartado 3.4, como actividad formativa realizada en los 6 años inmediatamente anteriores, donde por su duración le hubiesen correspondido 10 puntos (0,024 por 400 horas). Considera que la administración no hizo correcta aplicación de las bases pues le era más favorable la valoración como actividad formativa y el Informe de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional se contenía un punto 1.5 que hacía la indicación consistente en que el "autobaremo de méritos es tratado por el Servicio de Selección de la forma más favorable posible hacia el opositor". Por tanto, la sentencia que confirma la decisión administrativa no toma en consideración que su pretensión no era la doble baremación sino la aplicación del baremo conforme al criterio del mayor beneficio para el opositor fijado por la administración.

Consideramos que asiste razón al recurrente pues la administración no hizo correcta aplicación del baremo de méritos y con ello causó un evidente perjuicio al Sr. Jose Daniel. Las bases no excluyen el criterio interpretativo y de aplicación del baremo de méritos que fijo la administración que, por ello, debe entrar en juego. Estamos ante un mérito concreto presentado por el opositor aspirante para ser valorado en el apartado de "formación especializada" y respecto del que hizo una doble autobaremación, inadmisible como tal como dice la sentencia. Ocurre, sin embargo, que ya en la fase de alegaciones contra la valoración provisional de méritos, en la demanda de instancia y en este recurso de casación, con el aval del criterio de aplicación de la administración que como tal no ha sido cuestionado en ningún momento por ella, la tesis mantenida por el recurrente era que el mérito debería valorarse como actividad formativa realizada dentro de los 6 años inmediatamente anteriores a la convocatoria.

Como quiera que la sentencia impugnada resuelve en sentido contrario y en razón de no ser posible una doble baremación que nunca fue solicitada por la parte, procede atender este aspecto del motivo de casación.

Tal decisión conlleva que el Máster -folio 16 del expediente administrativo- deba ser valorado en el apartado 3.4.2,a) del baremo de méritos y con 10 puntos (0,025 por 400 horas de duración), ello con la lógica detracción de los 3 puntos que le fueron reconocidos en aplicación indebida del apartado 3.2 del baremo.

La no valoración del Curso de Actualización en Medicina General y de Familia -folio 39 del expediente administrativo- fue acordada en la sentencia con base en los argumentos desarrollados en el fundamento de derecho tercero, argumentos que se asientan en dos razones:

1. ) como el Curso no fue valorado por la Comisión de Selección por no guardar relación con la categoría de Documentación Clínica a la que aspiraba el opositor, lo que estaba dentro de la previsión establecida en el apartado 3.4,D del mérito de "actividad formativa", sostiene la Sala Territorial que, " Examinada la documentación obrante en el expediente junto con las alegaciones hechas por el actor, esta Sala concluye que no puede tenerse por acreditado que la mayor parte del curso guarde relación directa, y no meramente tangencial o indirecta, con el temario o con las herramientas necesarias para el puesto de trabajo, tal y como exigen las bases, pues no se explica en la demanda con qué temas o competencias mantiene la necesaria relación. Tampoco puede pretenderse que se valoren de forma parcial ciertos bloques completos por incluir temas que son claramente dirigidos a la formación del médico de familia".

2. ) la actuación del tribunal calificador no ha vulnerado sus facultades discrecionales -discrecionalidad técnica-, que no ha incurrido en manifiesta arbitrariedad ni en desconocimiento del principio de igualdad de mérito y capacidad que rige en el acceso a las funciones públicas consagradas en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución. Afirma así que "... lo que no se aprecia por la Sala en el presente caso, ni tampoco de desviación de poder, ni de indefensión, puesto que las Bases, que son la ley del concurso, se han aplicado por igual a todos los aspirantes participantes y se han respetado en todo momento por la Comisión de Selección. Con los datos aportados en el expediente y en el recurso no puede extraerse distinta conclusión que la referida, no pudiendo sino considerarse como ajustada a derecho la actuación de la Administración demandada, ...".

Considera el recurrente que la sentencia ha dejado de valorarle injustificadamente 170 horas del curso que si guardaban relación directa con el temario o las herramientas necesarias para el desempeño del puesto a que se aspira, y afirma que es posible revisar el uso de las facultades discrecionales de los tribunales calificadores, citando para ello la sentencia de esta sala de 23 de febrero de 2013 (recurso de casación 877/2013).

No podemos acoger este aspecto del recurso puesto que, sin que discutamos ahora el posible control de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de procesos selectivos que viene admitiendo reiterada doctrina de esta Sala, lo cierto es que nada argumenta el recurrente sobre los vicios en que pudiera haber incurrido la administración y que la Sala sentenciadora hubiese confirmado. Se limita a reiterar las alegaciones que ya hizo en fase de reclamación frente a la valoración provisional de méritos - folios 60 y 61 del expediente administrativo- pero nada expone sobre cuál es el motivo de impugnación concreto en referencia a cuál o cuáles fueron los aspectos que pudieran ser controlados.

Finalmente, en el mismo motivo único del recurso de casación, se cuestiona la decisión dada en la sentencia a la no valoración como mérito, en el apartado 9 del baremo, su pertenencia a la Comisión de Seguimiento del Consentimiento Informado existente en el Hospital de La Línea (Cádiz) -folio 69 del expediente administrativo-.

La sentencia dedica su fundamento de derecho sexto a rechazar esta valoración por considerar que no ha sido probado que esa comisión sea una "comisión de calidad", que era el mérito susceptible de ser valorado. Se dice que: "Resta por pronunciarse sobre el último de los motivos esgrimidos en la demanda, el atinente a la falta de valoración de la pertenencia a la Comisión de Seguimiento del Consentimiento Informado, para lo que debe partirse de lo dispuesto en el apartado 9 de las bases, "Participación en comisiones de calidad", que valora a razón de 0,10 puntos cada año en que se hubiera formado parte de las distintas comisiones de calidad constituidas en centros sanitarios públicos.

En este caso, visto el lacónico argumento incluido en la demanda y no habiéndose aportado documentación alguna tendente a probar lo aseverado, no puede tenerse por acreditado que la Comisión de Seguimiento del Consentimiento Informado sea una Comisión de Calidad en el sentido requerido por las Bases, pudiendo tratarse en otro caso de una comisión clínica u hospitalaria más, con lo que la presunción de regularidad que ampara la actuación administrativa no ha quedado desvirtuada en este punto.".

Tampoco podemos acoger el planteamiento del recurrente, consistente en reiterar que la Comisión de seguimiento del consentimiento informado es una comisión de calidad en el sentido requerido por las bases, haciendo cita de la normativa autonómica que contempla las comisiones mínimas para la evaluación de la calidad asistencial en centros hospitalarios y permite la posibilidad de que sean creadas otras por la Junta Facultativa del Centro cuando la complejidad del Hospital o de u determinado asunto así lo requieran.

Y damos esta respuesta negativa porque la parte no ha discutido la valoración de la prueba realizada por la Sala territorial y porque, en su planteamiento, no puede considerarse que la comisión alegada sea una de las comisiones de calidad a valorar pues nunca aportó un solo documento que acreditase ese extremo. La certificación aportada- folio 69 del expediente- no hace mención alguna a la creación, características ni finalidad de la Comisión de seguimiento del consentimiento informado y, en su propia tesis, el consentimiento informado es un elemento de calidad asistencial y en el centro hospitalario existía por previsión legal una comisión de calidad asistencial.

Con base en todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso y, por lo dispuesto en el apartado d) del artículo 95.2 de la Ley de esta Jurisdicción, que, previa anulación de la sentencia recurrida, debamos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, siendo consecuencia de lo antes argumentado la estimación parcial del recurso interpuesto en la instancia y a los efectos de que el Máster aportado como mérito por el recurrente -folio 16 del expediente administrativo- deba ser valorado en el apartado 3.4.2,a) del baremo de méritos y con 10 puntos (0,025 por 400 horas de duración), ello con la lógica detracción de los 3 puntos que le fueron reconocidos en aplicación indebida del apartado 3.2 del baremo.

Si una vez añadidos los puntos correspondientes, su calificación final igualare o superare la del último aspirante que obtuvo plaza, la estimación del recurso comprende su derecho a ser nombrado con todos los efectos desde el momento en que se produjeron para quienes fueron nombrados en su día.

De conformidad con el artículo 139 de la ley jurisdiccional, la estimación del recurso determina que no deba hacerse imposición de las costas de este recurso ni de las correspondientes a la instancia.