SAP Barcelona 1076/2018, 28 de Noviembre de 2018
| Ponente | GONZALO FERRER AMIGO |
| ECLI | ES:APB:2018:11646 |
| Número de Recurso | 16/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1076/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 16/2018 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mollet del Vallés
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 571/2016
Parte recurrente/Solicitante: Eulalia
Procurador/a: Monica Banque Bover
Abogado/a: David Anchuela Ortega
Parte recurrida: Felipe
Procurador/a: RAMON DAVI NAVARRO
Abogado/a: Antonio Cortes Palenciano
SENTENCIA Nº 1076/2018
Magistrados:
Doña María Isabel Tomás García
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 28 de noviembre de 2018
En fecha 9 de enero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 571/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mollet del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Monica Banque Bover, en nombre y representación de Eulalia contra la Sentencia de fecha 31/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a RAMÓN DAVI NAVARRO, en nombre y representación de Felipe .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " ESTIMO la petición de modificación de las medidas definitivas dictadas en la Sentencia nº 71/2013, dictada por este Juzgado en fecha 22 de abril de 2013 en el procedimiento de divorcio contencioso núm. 155/2012, y consecuentemente, DECLARO la extinción del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Parts del Vallés y de la prestación compensatoria establecida a favor de Eulalia .
El resto de la sentencia permanece incólume .
Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas. "
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado don Gonzalo Ferrer Amigo .
Tal y como se recoge en la sentencia dictada, el objeto de la acción modificativa es la extinción de la prestación compensatoria y de la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Parets del Vallès. En la sentencia de 22 de Abril de 2013 se estableció la obligación de abono de una prestación compensatoria de 650€ a cargo del Sr. Felipe y la atribución del uso de la vivienda familiar que quedó limitada en su extensión temporal por sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2015 a cinco años computados desde el 1 de Marzo de 2013.
La base de la pretensión es la relación sentimental y convivencia de la Sra. Eulalia con tercera persona.
La sentencia es estimatoria, considerándose esencialmente la existencia de prueba indiciaria, a través de los documentos aportados, informe de detectives, su ratificación y prueba testifical de convivencia estable suficiente como para atender la causa extintiva pretendida en la demanda.
Frente a dicha decisión interpone recurso de apelación la Sra Eulalia invocando error en la valoración de la prueba . Considera que ni el informe de detectives ni las manifestaciones incorporadas en la prueba testifical junto con los perfiles y actividades registrados en facebook son indicativos de la vida marital exigida jurisprudencialmente y por ello no concurre la causa extintiva recogida en la sentencia.
El recurso es opuesto de contrario.
Se aceptan íntegramente los razonamientos de la resolución recurrida.
Antes de entrar a valorar la sentencia dictada, su correcta argumentación probatoria y la perfecta subsunción de los hechos puestos de manifiesto en la prueba practicada en la norma jurídica y en la interpretación jurisprudencial, es preciso poner de manifiesto que carece sobrevenidamente de objeto la decisión final en relación a la extinción de la atribución de uso puesto que la misma acaeció, por disposición de sentencia de esta misma sala de fecha 3 de junio de 2015, el 1 de Marzo de 2018.
La cuestión queda por tanto circunscrita a la extinción de la prestación compensatoria con efecto desde la sentencia de primera Instancia por cuanto la falta de retroactividad no ha sido recurrida.
El artículo 233-19 establece que es causa extintiva el matrimonio de la acreedora de la prestación o la convivencia marital con otra persona.
Precisamente es el término "convivencia marital con otra persona", en nuestro caso de la Sra. Eulalia con el Sr. Jose Antonio lo que es objeto de interpretación debiendo decidirse si la prueba practicada, lógicamente indiciaria dado el contexto de su obtención, la ocultación propia de la situación para el mantenimiento del derecho y la intimidad de la pareja, es suficiente.
Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Superior de Justicia han analizado el concepto de convivencia marital haciéndolo desde una perspectiva abierta, interpretada dentro da la actual realidad social ( art. 3,1 CC) y con conciencia de las dificultades de prueba que el deudor de la prestación tiene para conseguir pruebas de la convivencia o situación asimilada puesto que las mismas están a disposición de la parte acreedora, ante la ocultación interesada de las mismas y ante la presentación al exterior de una situación equivalente al momento de la ruptura en la que no existía dicha convivencia.
La sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de Febrero de 2013 recoge ya el sentir de las sentencias 42 y 179/2012 de la Sala I del TS y en tal sentido argumenta que " establecido que el único motivo del recurso sometido a nuestro examen es el relativo a la infracción del art.
86. 1 b) del CF, hemos de resolver si en este supuesto concurre o no la causa de extinción -o excluyente del reconocimiento- prevista en él, por razón de la "convivencia marital " con otra persona, conforme a la jurisprudencia sentada por esta Sala en sus SSTSJC núm. 31/2007, de 18 de octubre, y núm. 47/2009, de 26 de noviembre .
El art. 86.b) del CF, al igual que el art. 101.1 C.C ., regula como causa de extinción del derecho a percibir una pensión compensatoria, tras la ruptura conyugal, la convivencia marital del acreedor con otra persona. Es cierto que ninguno de los preceptos mencionados define qué deba entenderse por " convivencia marital " - el art. 101.1 CC habla de " vivir maritalmente "-, aunque de su...
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