ATS, 21 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| ECLI | ES:TS:2018:13038A |
| Número de Recurso | 113/2017 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Tercera
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/11/2018
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 113/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: MDC
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 113/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Tercera
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
D. Eduardo Espin Templado, presidente
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.
Visto el presente incidente de nulidad de actuaciones planteado por la procuradora de los tribunales Dª. Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de la entidad Berrueza, S.A.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso.
La entidad Berrueza, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Dª. Mercedes Caro Bonilla y asistida por los letrados D. Fernando Calancha Marzana y Dª. Reyes Gómez Román, interpuso recurso contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, en lo relativo a la vida residual promedio fijada a la empresa recurrente y la nulidad parcial del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 en relación con la vida residual promedio, así como respecto al coeficiente ibase que la Orden IET/980/2016 fija para la recurrente.
Por sentencia de 28 de septiembre de 2018 se estimó en parte el recurso.
El representante legal de Berrueza, S.A., formula incidente de nulidad de actuaciones contra dicha sentencia. Invoca como derechos fundamentales vulnerados por la misma, los siguientes:
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) Considera que la sentencia infringe el derecho a la igualdad reconocido en el artículo 14 CE por entender que a la hora de determinarse la vida residual promedio de las instalaciones en aplicación de la metodología del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 se ha producido un trato distinto e injustificado entre los distribuidores con menos de 100.000 clientes y los distribuidores con más de 100.000 clientes, al haberse descontado a los primeros los elementos totalmente amortizados en el cálculo de la vida residual promedio de sus activos de distribución, posibilidad que se niega a los segundos. La sentencia razona sobre este extremo y pone de manifiesto que ya existe un proceso de lesividad pero no es posible prejuzgar el resultado por lo que, mientras tanto se anule la situación para las empresas de más de 100.000 clientes se sigue produciendo una discriminación.
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) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) por cuanto entiende que la sentencia incurre en una contradicción interna que confluye en una falta de motivación, pues la razón para desestimar el recurso (que la retribución a la inversión no puede contener elementos totalmente amortizados) es la que ampara la pretensión ejercitada por mi mandante pero si la sala concluye que no pueden percibir retribución a la inversión los elementos totalmente amortizados es incongruente, a su juicio, que se concluya que solo debían haberse descontado dichos elementos de la amortización acumulada, pues los elementos amortizados debían haberse descontado completamente en el cálculo de la vida residual y la Orden IET/980/2016 no nos lleva a esa solución
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) Se vulnera del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) en su vertiente de apreciación y valoración de la prueba aportada. Considera que el Tribunal Supremo llega a la conclusión sobre la forma en la que han de descontarse los elementos totalmente amortizados en el cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones de distribución de dicha empresa ignorando la prueba desplegada por la actora en el recurso.
La Sala acoge la tesis de la Administración demandada basándose en un razonamiento puramente técnico contrario a lo probado en la prueba pericial aportada por la parte sin basarse en criterio o informe técnico alguno que avale la conclusión alcanzada por la Sala.
El Abogado del Estado se opone al recurso afirmando que lo que pretende la parte recurrente, discrepando de la argumentación de la sentencia, es reabrir el debate sobre la cuestión de fondo.
El artículo 241 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que:
"No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Esta Sala se ha pronunciado recientemente en supuestos análogos, a instancia de la misma representación procesal y asistencia letrada, por lo que reiteramos lo que entonces se dijo (autos de 17 y 26 de julio de 2018 -recursos núms. 4912/2016, 4916/2016 y 4927/2016-), y auto de 17 de septiembre de 2018 -recurso núm. 4899/2016- con otra representación y asistencia letrada pero en casi los mismos términos.
Si con carácter general no es admisible el incidente de nulidad de actuaciones para evitar que su utilización se convierta en una anómala y rechazable modalidad de recurso contra sentencias, este criterio debe mantenerse de modo singular en lo que se refiere a las sentencias de este Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, contra las que no cabe recurso. En estos términos de excepcionalidad en la admisión del incidente de nulidad de actuaciones se expresa reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala y la sentencia del Tribunal Constitucional 11/2013, de 28 de enero, reitera la naturaleza excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, en los siguientes términos:
"[...] En este sentido, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el artículo 241.1 LOPJ, que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( STC 200/2012, de 12 de noviembre, FJ 3)".
De tal manera que éste resulta inviable cuando los motivos alegados no se corresponden con alguno de los establecidos en la Ley o cuando la parte bajo la invocación de la vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva pretende por este incidente reabrir el debate procesal.
En el supuesto que nos ocupa, la parte recurrente, bajo la pretendida infracción de varios preceptos constitucionales como la igualdad o la tutela judicial efectiva, intenta rebatir lo argumentado en sentencia, invocando alegaciones que ya fueron abordadas y contestadas en la sentencia. La discrepancia de esta parte, sin embargo, no basta para fundar una pretensión de nulidad de la sentencia pues, por un lado, el derecho a la tutela judicial se respeta cuando el órgano jurisdiccional expone las razones que, fundadas en Derecho, considera adecuadas para rechazar las alegaciones de las partes del litigio; y, por otro lado, el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no permite que el incidente en él regulado se convierta en una nueva fase de la controversia procesal ya zanjada por la sentencia, como en este caso ocurre.
Como también se dice en aquellos autos de 17 y 26 de julio de 2018:
"Ninguna lesión del principio de igualdad se aprecia, tal y como se razonaba en la sentencia, cuando ante el invocado trato distinto e injustificado entre los distribuidores con menos de 100.000 clientes y los distribuidores con más de 100.000 clientes, al tiempo de descontar los elementos totalmente amortizados en el cálculo de la vida residual promedio de sus activos de distribución, el tribunal entiende que la actuación que se ajusta a la legalidad es la aplicada a la recurrente. El hecho de que se haya aplicado de otra forma a las empresas de más de 100.000 clientes no puede suponer que deban igualarse, asumiendo un criterio que no se ha considerado correcto por este tribunal, sin perjuicio de que respecto de dichas empresas se ha iniciado una declaración de lesividad, sobre la que este Tribunal no puede pronunciarse.
Tampoco se aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en ninguna de sus manifestaciones. La parte pretende apreciar una incongruencia interna en la sentencia donde no la hay, ya que la sentencia razonó, de forma prolija y detallada, no solo las razones que le llevaban a descontar los elementos totalmente amortizados sino cómo debía hacerse en el método de cálculo de la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden. Razones que le llevaban a rechazar los alegados planteados por la parte recurrente, basados en el informe pericial que aportaba, y que, por ende, tampoco asumió el tribunal en su sentencia, en una valoración conjunta de la prueba practicada".
Procede, en consecuencia, desestimar el presente incidente de nulidad de actuaciones, al no apreciarse ningún elemento o circunstancia distintos a los de aquellos recursos núms. 4912/2016, 4916/2016 y 4927/2016 y a los respectivos autos de 17 y 26 de julio de 2018.
En análogo sentido, auto de 28 de septiembre de 2018 -recurso núm. 4922/2016- y dos de 22 de octubre de 2018 -recursos núms. 4918/2016 y 4919/2016-, entre otros.
Procede, por lo tanto, la imposición de costas a la parte recurrente, en virtud de lo establecido en el artículo 241.2 de la LOPJ.
La Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98, fija en 1.000 euros la cantidad máxima que puede reclamar la parte recurrida que ha formalizado su oposición por todos los conceptos.
Por todo ello,
LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de la entidad Berrueza, S.A. contra la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Tercera, de 28 de septiembre de 2018. Y condenamos a la parte promotora de este incidente al pago de las costas, en la forma dicha en el último de los razonamientos jurídicos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
