SAP Barcelona 498/2018, 19 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA CARMEN DOMINGUEZ NARANJO |
| ECLI | ES:APB:2018:11148 |
| Número de Recurso | 1040/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 498/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1040/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 702/2014
Parte recurrente/Solicitante: Construcciones Facoma 2000 S.L., BANKIA, S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero, Pol Sans Ramirez
Abogado/a: Lidia Rodriguez, David Viladecans Jiménez
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 498/2018
Magistradas/o Ilmas/Ilmo. Sras/Sr :
Dª. Inmaculada Zapata Camacho
D. Federico Holgado Madruga
Dª. Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 19 de noviembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 702/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavà, a instancia de Construcciones Facoma 2000 S.L., representada en esta alzada por el Procurador don Pol Sanz Ramírez contra Banco de Sabadell S.A y Banco Mare Nostrum S.A (BANKIA, SA) representada en esta alzada por la Procuradora doña Marta Pradera Rivero. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes Construcciones Facoma 2000 S.L y Banco Mare Nostrum, S.A. contra la Sentencia dictada el día 28/07/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
" Se tiene por desistida a la parte actora de la continuación del presente procedimiento contra la codemandada BANCO SABADELL S.A, ordenándose el archivo de las actuaciones respecto de la misma una vez firme la presente resolución. No se efectúa condena en costas.
Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Sonia Miranda Hernández, en nombre y representación de CONSTRUCCIÓNES FACOMA 2000 S.L, y dirigida contra BANCO MARE NOSTRUM
S.A, DEBO DECLARAR COMO DECLARO la NULIDAD DE PLENO DERECHO del contrato de collar bonificado, firmado por las partes en fecha 27 de junio de 2008 por concurrir error en el consentimiento prestado por la actora, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO MARE NOSTRUM S.A a estar y pasar por la anterior declaración, así como a restituirse ambas partes las cantidades, con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal, correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente por la vigencia del contrato, que la declaración de nulidad conlleva, desestimando el resto de pretensiones ejercitadas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes se satisfarán por mitad ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recursos de apelación por Construcciones Facoma 2000 S.L., y BANKIA, S.A. mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las partes que se opusieron al recurso de contrario en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 10/07/2018.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que se tramitan en esta Sección.
Vistos siendo Ponente la Magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo.
Recurso interpuesto por la demandada, Banco Mare Nostrum, S.A (actualmente BANKIA, S.A.).
Se alza la entidad bancaria contra el pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda sobre diferentes alegaciones que se sustentan en cinco motivos o pilares básicos, reiterando los argumentos que fundamentaron su contestación a la demanda, y que sucintamente son: 1) Caducidad de la acción; 2) Existencia de actos convalidatorios o actos propios; 3) La mercantil demandante era un cliente profesional;
4) No existencia de asesoramiento en materia de inversión; 5) Inexistencia de error en el consentimiento, analiza la fase precontractual, la contractual y la post contractual, concluyendo en suma que, el Sr. Damaso (administrador de Construcciones Facoma 2000, S.L.) tenía capacidad y perfil adecuado para contratar este tipo de producto, que además la información ofrecida por la entidad fue suficiente y que el mismo se ofreció para beneficiar a la mercantil y cubrirle los riesgos dimanantes de las oscilaciones de los tipos de interés.
La mercantil apelada se opone al recurso y rebate cada uno de los extremos que sustentan la impugnación, solicitando la confirmación de la sentencia combatida, salvo en el pronunciamiento en el que se desestima la indemnización por lucro cesante, que es objeto de recurso por su parte y que se analizará tras resolver el interpuesto por la demandada.
Ambos recursos deben decaer, por los razonamientos que se exponen a continuación.
Recurso interpuesto por la parte demandada:
1) CADUCIDAD. Sentencia de Pleno del TS núm. 89/2018, de 19 de febrero .
La sentencia recurrida ha razonado acertadamente que la acción no estaría caducada. Concluye la juzgadora que el dies a quo para el inicio del plazo de cuatro años es el de la consumación del contrato (1301 y 1969 CC).
El contrato se suscribió el 27 de junio de 2008, el vencimiento era para el 15 de agosto de 2012, y la demanda se interpuso el día 10 de octubre de 2014, de modo que no había transcurrido el tiempo previsto en el precepto antes citado sin que sea de aplicación la doctrina jurisprudencial referida en la contestación y reiterada en el recurso (desde la primera liquidación negativa).
En cualquier caso, en este momento el debate resulta anodino. Efectivamente, tras la STS de Pleno núm. 89/2018, se determina de manera clara que el dies a quo se corresponde con la consumación del contrato. En nuestro caso, agosto de 2012.
Señala el alto tribunal en la mencionada sentencia que: " En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual,
por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés (...)".
Por tanto, el motivo debe decaer.
2) ACTOS CONVALIDATORIOS - Actos propios.
Contrariamente a lo esgrimido en el recurso, en la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, por haber refinanciado las cargas derivadas de producto, y tampoco por la realización sucesiva de distintas permutas financieras.
La STS núm. 243/2017, de 20 de abril es clara al respecto y dice: "Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado".
La STS núm. 503/2016, de 19 julio, declaró: " Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos".
En esta línea, en la STS núm. 691/2016, de 23 de noviembre, también se dijo que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310, 1311 y 1313 CC., de modo que la petición también debe claudicar.
3) PERFIL DE LA MERCANTIL: Cliente minorista versus profesional.
Pretende la recurrente, y en eso sustentó buena parte de su oposición, que la mercantil demandante se considere profesional dado su volumen de facturación, atribuyendo a su representante legal y Presidente de la misma, Sr. Damaso, capacidad para contratar o posibilidad de asesoramiento financiero externo para hacerlo.
Tampoco puede acogerse dicha conclusión que no se corresponde con la prueba practicada.
Efectivamente, nadie niega que la mercantil Facoma era una empresa constructora de índole familiar, no por su dimensión, que era importante en pleno auge de la construcción, sino porque su órgano de ejecución, dirección y decisión era el padre de familia Sr. Damaso (sin estudios y firmante del contrato collar), con la ayuda técnica de su hijo Olegario como aparejador, y su hija Luz que estaba en la oficina, con estudios de FP, que trabajaba junto a otra administrativa y un contable encargado de introducir las facturas en el ordenador.
El Sr. Damaso, administrador, presidente de la compañía y firmante del contrato, carecía de conocimientos financieros, es más era casi analfabeto puesto que carecía de estudios básicos y no sabía...
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ATS, 7 de Julio de 2021
...en segunda instancia, el 19 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, en el rollo de apelación n.º 1040/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 702/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por ......