SAP Barcelona 739/2018, 2 de Noviembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:11381 |
| Número de Recurso | 276/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 739/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 276/2018 -E
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 301/2017 Parte recurrente/Solicitante: Moises
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: JOSE MANUEL CORDON CATALAN
Parte recurrida: Marí Juana
Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer
Abogado/a: MARIA ANGELES POLIDURA BRAZO
SENTENCIA Nº 739/2018
Magistrado:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Margarita Noblejas Negrillo
Dª María José Pérez Tormo
Barcelona, 2 de noviembre de 2018
Objeto del recurso: extinción de derecho de uso vitalicio de vivienda y división de cosa común Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 25 de abril de 2017 el Sr. Moises presentó demanda en la que solicita la extinción del derecho de uso sobre vivienda familiar y plaza de aparcamiento y posterior extinción de la propiedad en proindiviso. Relata que, casados los litigantes en 1973 y con dos hijos mayores de edad, se separaron por sentencia de 1998 y se atribuyó a la esposa de forma vitalicia, por convenio homologado, el uso de la vivienda familiar y en 2010 se dictó sentencia de divorcio. Sostiene que su situación económica ha empeorado (1.474 euros en 1998, 892 en 2010, pensión de 1.264,96 euros en la actualidad).
La Sra. Marí Juana contesta y sostiene que nada se pidió en la demanda de divorcio de 2009 sobre la vivienda y que no concurre cambio sustancial de circunstancias. Destaca que la atribución del uso compensaba el rescate de un fondo que tenía la esposa en Caixa Catalunya y que se quedó el esposo y el intento de cancelar un plan de jubilación a nombre también de ella. Habla de derecho adquirido y consolidado y no niega la acción de división, con respeto de tal derecho (que entiende no ejercitada). Añade que se pactó que el padre no podía realizar acto jurídico ninguno que supusiera perjuicio sobre el piso y plaza de aparcamiento y si lo realizaba, sería a favor de sus hijos, por lo que si cesa el proindiviso el precio del padre debe ser para ellos.
La Sentencia recurrida, de fecha 15 de diciembre de 2017 entiende que hay que estar al pacto y que no se ha probado un cambio sustancial de circunstancias (sólo una reducción de ingresos de ambos por pasar a jubilados, mayor en el esposo). En suma, desestima la demanda, sin pronunciamiento sobre costas procesales.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente sostiene que la demanda de divorcio coincidió con una gravísima intervención quirúrgica de su actual esposa y la prioridad era casarse, por lo que no podía acumular la acción de extinción de uso y división. Denuncia error en la apreciación de la prueba y defiende que hay cambio sustancial de circunstancias. La parte apelada se opone, niega error valorativo y reitera sus defensas.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 25 de abril de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 30 de octubre de 2018. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.
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EL EJERCICIO CIERTO DE UNA ACCIÓN DE DIVISIÓN
Sin perjuicio de la credibilidad de la motivación de la anterior demanda de divorcio, que se dice basada en un contexto de periculum mortis, lo cierto es que la demandada no dice en la contestación que no se pueda acumular la acción de división a la modificación de efectos de sentencia, sino que sostiene que tal acción no se ha planteado.
En el suplico de la demanda inicial, que es el que nos vincula, se especifica una petición de extinción del uso de la vivienda y plaza de aparcamiento "y posterior extinción del condominio" y en el hecho quinto se hace reserva de la concreta forma de disolución del condominio, por lo que no hay duda, para la Sala, que se está acumulando la acción de división. La postura de la demandada es negar que se haya formulado la acción, lo que no entendemos sea así, y las referencia a la "ejecución" no existen (sin perjuicio de que, evidentemente,...
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