SAP Barcelona 730/2018, 31 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:11527 |
| Número de Recurso | 237/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 730/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168159826
Recurso de apelación 237/2018 -J
Materia: Proceso especial contencioso medidas divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 587/2016
Parte recurrente/Solicitante: Celso
Procurador/a: Maria Nieto Villalpando
Abogado/a: RICARDO GARCIA SALMONES ROVIRA
Parte recurrida: Encarnacion
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: Neus Aragonès Guimet
SENTENCIA Nº 730/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 31 de octubre de 2018
Rollo de Apelación n.:237/2018
Objeto del recurso: nulidad de pacto o subsidiaria retroactividad de pago de hipoteca o subsidiara reducción de alimentos a 540 euros al mes y otros extremos
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 5 de agosto de 2016 el Sr. Celso presentó demanda en la que solicita el divorcio, que se confirme una existente guarda compartida, de lunes y miércoles con el padre y martes y jueves con la madre, fines de semana alternos de viernes a lunes, mitad de navidad y semana santa, mitad de días no lectivos de junio y septiembre y mitad de vacaciones, por quincenas y días señalados, que los hijos pasen a estudiar en escuela pública, se apruebe el sistema existente de distribución de los gastos comunes, el uso de vivienda a favor de la madre hasta la mayoría de edad de la hija menor (seis años), se divida el ajuar y se determine la escuela de escolarización de los hijos. Relata que, casados en 1998 y con tres hijos, Penélope, Julio y Raimunda
, nacidos en 2000, 2002 y 2004, separados los litigantes de hecho desde 2012, siguen un pacto verbal de custodia compartida y reparto equitativo de gastos. Sostiene que su situación económica es de precariedad, da cuenta de ingresos y gastos, dice que la madre trabaja de tarde-noche y repasa los criterios del art. 233-11 CCCat.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sra. Encarnacion contesta y sostiene que es ella quien ha cuidado siempre de los hijos, que se relacionaban con flexibilidad con el padre, pero ahora reclaman más tiempo en Barcelona, donde tienen escuela y amistades, y pide guarda materna. Propone un solo fin de semana al mes para el padre, de viernes a lunes, jueves con pernocta, mitad de navidad, verano y semana santa y reparto de días señalados. Sostiene que el padre ya retiró sus enseres, da cuenta de gastos e ingresos (dice que el padre trabaja en contratación sumergida y, ella gana 542 euros al mes), se opone al cambio de centro escolar ( Julio necesita soporte psicopedagógico que la escuela DIRECCION000 cubre) y reclama una pensión de alimentos para los hijos de 1.150 euros al mes a cargo del padre., uso de vivienda para ella y los hijos, pago de hipoteca por mitad, no división del ajuar y continuidad de los hijos en el actual centro escolar.
La Sentencia recurrida, de fecha 13 de marzo de 2017, recoge como parte del pacto la concreción de los periodos de navidad y semana santa y que "los días de junio, julio y septiembre se repartirán por semanas alternativamente". Concreta también la pensión para cada hijo, sobre el total pactado. Y dice que los fija en tanto los gastos de los hijos "son el doble".
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente sostiene que es nulo el acuerdo transaccional por dolo de la demandada que causó error en el recurrente. Añade que no intervino el Ministerio Fiscal. Sostiene que el pacto sobre vivienda era esencial. De forma subsidiaria, pide el complemento de la sentencia, que se aplique el art. 233-20 CCCat, y se remita a otro proceso para dirimir la discordia. Cumulativamente pide que se modifique el régimen para navidad, se reduzcan los alimentos y se aprecien nuevas circunstancias. Reitera que hubo pacto de que la madre pagaría la hipoteca y él su alquiler y defiende la continuidad de los supuestos pactos económicos previos. Valora la prueba a su interés, para mantener las peticiones subsidiarias y cumulativas (en especial, para ajustar el uso de la vivienda al art. 233-20 CCCat y reducir los alimentos a 540 euros al mes, tras descontar 250 euros que le correspondería pagar por hipoteca). Concluye que las circunstancias han cambiado, pues dos de los hijos van a dejar de ir a DIRECCION000, con ahorro de gasto.
La parte apelada se opone y dice que la sentencia, derivada de mutuo acuerdo, es irrecurrible ( art. 778.8 LEC). Niega pacto alguno sobre pago de gastos de viviendas y dice que hizo reserva expresa de acciones sobre las cuotas impagadas por el esposo, pacto que se intenta introducir indebidamente. Defiende la transacción alcanzada, niega vicio alguno de consentimiento. Afirma que lo convenido se está cumpliendo y rechaza las peticiones subsidiarias y acumulativas. Dice cobrar ella 540 euros al mes. Añade que los hijos todavía están en DIRECCION000 .
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia, dado el acuerdo de las partes.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 11 de abril de 2018. Se ha admitido prueba y no se ha celebrado vista. Se ha alegado como hecho nuevo que la hija ha empezado Filosofía y el hijo ha pasado de escuela privada a escuela de trabajo pública, con reducción en 780 euros del coste mensual. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 30 de octubre de 2018. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.
LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Formalmente, no se ha transformado el procedimiento en uno de mutuo acuerdo, sino que las partes alcanzaron un pacto o transacción (según el recurrente con vicios de nulidad y de consentimiento), de modo que ha de ser posible el recurso de apelación (no es aplicable el art. 778.8 LEC).
LA NULIDAD DE ACTUACIONES Y LOS VICIOS DE CONSENTIMIENTO
El procedimiento ha seguido por sus trámites, sin que se aprecie causa alguna de nulidad de actuaciones.
Al inicio del juicio las partes manifestaron haber llegado a un acuerdo, sin decir que fuera parcial y sin que instara ninguna de ellas la continuación del proceso por alguno de los ítems que habían sido objeto de reclamación en la demanda y la contestación. No hay constancia de las conversaciones previas entre letrados, ni con el juez, en función mediadora y hay que estar a lo expuesto por la letrada de la madre y matizado por el letrado del padre en el acto del juicio. Acabada la exposición de ambas partes, nadie expuso nada sobre si el acuerdo era parcial y si debía seguir el proceso por otros pedimentos del escrito de demanda. Al minuto 5, 53" se recoge que el juez dice que, si no se ponen las partes de acuerdo con la transcripción escrita, él resolverá "conforme a lo que he oído hoy" (no dice nada que vaya a resolver conforme "a lo no grabado") en clara referencia a lo manifestado oralmente en el mismo acto. Una reunión previa de tipo conciliatorio no estaba sometida a reglas formales, ni implica pronunciamiento judicial cualquier manifestación que tienda a la aproximación de posturas, ni puede sustituir la voluntad de las partes y una posterior a la sentencia con ambos letrados no tiene inequívocamente la significación que predica el recurrente (de completar pactos).
No hay prueba alguna de vicio de la voluntad y no procede, por ello declarar la nulidad de actuaciones. Los Letrados, con plena libertad, manifestaron y matizaron en juicio el sentido y alcance de los...
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