SAP Barcelona 733/2018, 31 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:11524 |
| Número de Recurso | 680/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 733/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
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N.I.G.: 0801942120168088092
Recurso de apelación 680/2018 -F
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 329/2016
Parte recurrente/Solicitante: Nieves
Procurador/a: Anna Roca Cardona
Abogado/a: Albert Pares Casanova
Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA)
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 733/2018
Barcelona, 31 de octubre de 2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita B. Noblejas Negrillo
Mª José Pérez Tormo
Rollo de Apelación n.:680/2018
Objeto del recurso: improcedencia de cierre de expediente de desamparo (MENA)
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 4 de mayo de 2016 la Sra. Nieves (identificada anteriormente como Valentina ) anuncia oposición al cierre del expediente de protección, que dice que no le ha sido notificada. Remitido el expediente administrativo, formula demanda en la que solicita que se reconozca que al llegar a España era menor de edad.
Relata que llegó a España sin pasaporte y utilizó el de otra persona, así como su autorización de residencia. Sostiene que no consta informe ni pruebas médicas que determinen su edad, ni se le nombró abogado, ni se le ha oído, y se infringe la tutela judicial efectiva y entiende que el pasaporte final es un documento válido.
El Ministerio Fiscal se opone en tanto los hechos no resulten probados.
La DGAIA contesta y sostiene que la existencia de dos pasaportes justificaba la realización de las pruebas médicas, que no son invasivas (no suponen uso de instrumentos que rompan la piel o penetren en el cuerpo).
La Sentencia recurrida, de fecha 25 de marzo de 2018, justifica la práctica de pruebas médicas en la incorrección del pasaporte inicial y en la declaración del médico forense, que recoge la manifestación espontánea de la Sra. Nieves de que tenía 32 años. Constata el baile de documentos, nombres y fechas, tiene en cuenta la falta de contraprueba y concluye desestimando la demanda.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente sostiene que no se han respetado sus derechos en la práctica de las pruebas médicas (consentimiento informado y confidencialidad), ni el margen de error en la apreciación de las pruebas. Añade que la actuación del médico no es ética y que ha acompañado pasaporte que prueba su minoría de edad. El escrito de recurso introduce citas legales y jurisprudenciales muy extensas, en gran medida no atinentes al caso y que oscurecen el recto entendimiento de los motivos del recurso.
La DGAIA se opone y defiende la sentencia. Dice que se contó con su consentímiento para la práctica de las pruebas.
El Ministerio Fiscal se opone y pide la confirmación de la sentencia. Destaca que la existencia de dos pasaportes y las dudas de identidad justificaban las pruebas médicas.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 5 de septiembre de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 30 de octubre de 2018. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.
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EL MARCO LEGAL
El art. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que "[e]n los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
Añade el precepto que "[d]eterminada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle."
Por tanto, la determinación de la edad busca confirmar que es menor y protegerle, no demostrar que es mayor, de modo que cualquier duda debe resolverse a favor de la consideración de la minoría de edad. El art 9 de la Ley Orgánica 1/1996 regula el derecho del menor a ser oído y escuchado ("El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo").
Se prevé también la posibilidad de repatriación de menores de edad, con apoyo diplomático, de acuerdo con el principio de interés superior del menor, aunque se considera regular, a todos los efectos, la residencia de los menores que sean tutelados en España por una Administración Pública o en virtud de resolución judicial, por cualquier otra entidad. "A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la
imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se otorgará al menor una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores. La ausencia de autorización de residencia no impedirá el reconocimiento y disfrute de todos los derechos que le correspondan por su condición de menor" y "[l]a concesión de una autorización de residencia no será obstáculo para la ulterior repatriación cuando favorezca el interés superior del menor, en los términos establecidos en el apartado cuarto de este artículo".
El art. 12.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que "[c]uando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas." Reformado el precepto por la Ley 26/2015, de 28 de julio, es decir, con posterioridad a la nueva doctrina del Tribunal Supremo, la Exposición de Motivos de la reforma reza que "... en el artículo 12... se introduce la presunción de minoría de edad de una persona cuya mayoría de edad no haya podido establecerse con seguridad, hasta que se determine finalmente la misma".
Por tanto, el Ministerio Público debe ponderar la documentación escrita (pasaporte o documento de identidad) y su fiabilidad y acordará pruebas médicas si el juicio de ponderación le lleva a dudar. En tal caso, acordará las pruebas médicas con celeridad, que deben contar con el previo consentimiento informado del afectado y que se practicarán con respeto a la dignidad del provisionalmente considerado menor y sin riesgo para su salud.
En la Ley Orgánica 1/1996 nada se dice para cuando el supuesto menor se presente indocumentado, pero el Tribunal Supremo había declarado reiteradamente que "[e]n cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad, cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor habida cuenta el hecho de que las técnicas actuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo y el debate existente al respecto, como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo. La emigración provoca por sí misma, inevitablemente, un desequilibrio que se agrava para los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el círculo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los...
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