AAP Madrid 669/2018, 19 de Octubre de 2018
| Ponente | LOURDES CASADO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:4313A |
| Número de Recurso | 617/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 669/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0176087
Recurso de Apelación 617/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Diligencias previas 2534/2017
Apelante: D./Dña. Vicente
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL MONFORT SAEZ
Letrado D./Dña. Vicente
Apelado: AGRUPACION DE LOS CUERPOS DE LA ADMINISTRACION DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS y
D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL MONFORT SAEZ
Abogado del Estado y Letrado D./Dña. Vicente
AUTO Nº 669/18
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29.
D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
D. ª MARIA LUZ GARCÍA MONTEYS
En Madrid, a 19 de octubre de 2018.
Por la representación procesal de AGRUPACION DE LOS CUERPOS DE LA ADMINISTRACION DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS (ACAIP) representada por D. Vicente se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 21 de febrero de 2018 que acordó el archivo de las
actuaciones, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid en las Diligencias Previas nº 2534/17, seguidas por prevaricación y malversación de caudales públicos.
La reforma interpuesta, fue denegada por Auto del mismo Juzgado de fecha 27 de marzo de 2018, admitiéndose a trámite la subsidiaria apelación, remitiéndose a esta Sala las actuaciones originales con documentación adjunta necesaria para dictar la presente resolución.
El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado han impugnado el recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Sra. LOURDES CASADO LÓPEZ.
Impugna el apelante el Auto por el que se decreta el archivo de las actuaciones, sosteniendo la existencia de error en dicha resolución.
El 9 de noviembre de 2017 la AGRUPACION DE LOS CUERPOS DE LA ADMINISTRACION DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS (ACAIP) interpuso querella contra D. Anton, Subsecretario de Interior del Ministerio del Interior, D. Arsenio, Secretario General de Instituciones Penitenciarias y contra D.ª Carmela, Subdirectora General de Recursos Humanos de Instituciones Penitenciarias por la comisión de un presunto delito de prevaricación por nombramientos ilegales, artículo 404 y sg CP y un supuesto delito de malversación por la disposición de caudales públicos, artículos 432 y sg CP. en relación con el concurso general para la provisión de puestos de trabajo en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias convocado por Resolución de 21 de marzo de 2017 y resuelto por Resolución de 19 de octubre de 2017 de la Subsecretaria de Interior que según el querellante no cumple los requisitos legalmente establecidos, incurriendo en una serie de irregularidades constitutivas según su criterio de infracción penal, concretadas en la adjudicación de plazas que hasta ese momento estaban cubiertas en régimen de adscripción provisional por determinados funcionarios.
La forma de adscripción provisional es una forma de adscripción prevista en el artículo 36.3 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, que indica que temporalmente podrán ser cubiertos mediante comisión de servicios y adscripción provisional, en los supuestos previstos en el Reglamento.
Dicha adscripción provisional fue consecuencia de la Sentencia 57/2013 de 8 de marzo del Juzgado Central Contencioso-Administrativo nº1 que resolvió el recurso contencioso contra Resolución de 23 de marzo de 2012 dictada por la Secretaria de Estado de Seguridad por la que se convocó concurso general para la provisión de puestos de trabajo en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y que declaró la nulidad de pleno derecho de la base tercera 1.2.2 de la convocatoria y la nulidad de pleno derecho de la base tercera 3.1.3 de la convocatoria impugnada y del anexo III respecto al apartado cursos del puesto de trabajo enumerado como número 1 debiendo ser valorado dicho curso con la misma puntuación que aquel a quien ha sido impartido por la administración penitenciaria y que se identifica en el anexo III como jefe de servicios.
Sentencia que ninguna indicación da sobre la imposibilidad de sacar esas plazas a concurso, ofertadas pues las plazas que se encuentran creadas y cubiertas por funcionarios provisionales, no habiendo existido concursos anteriores donde pudieran haberse ofertado esas plazas, extendiéndose la oferta a un número amplio de plazas y no costando la nulidad de las bases del concurso que así lo permiten, ninguna infracción penal parece producida.
En segundo lugar se refiere a las retenciones, pero esta figura está prevista en el artículo 48.2 RD 364/1995 de 10 de marzo, que contempla dicha posibilidad cuando responde a necesidades del servicio y criterios de coordinación y/o distribución, sin que se haya incurrido en ninguna ilegalidad manifiesta.
En relación al delito de prevaricación, el artículo 404 del Código Penal sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, imponiéndole una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de siete a diez años.
La STS 149/2015, de 11 de marzo, dispone: "El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario
a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E).
Es por ello que la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras).
Tal y como viene señalando la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".
El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como " arbitrarias " las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho" ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso Intelhorce ).
En idéntico sentido se pronuncia el ATS 29 de Enero de 2016, en su fundamento cuarto y, añade: " Asimismo, una jurisprudencia reiterada de esta Sala- STS 1021/2013, 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de Octubre, con citación de otras- ha señalado que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
- En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
- En segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
- En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable ;
- En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto;
- Y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con...
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