ATS 1281/2018, 4 de Octubre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el Rollo de Sala nº 1342/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 559/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Coslada, se dictó sentencia de fecha de 18 de enero de 2018, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Rodolfo, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de cuatro meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, al pago de las costas procesales correspondientes, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a los herederos de Roque y a JOHEMAR PELUQUEROS S.L. en 117.521,08 euros por el importe defraudado y en 84.766,84 euros por los perjuicios causados, cantidades que devengarán el interés legal del dinero desde el 20 de febrero de 2009, incrementado en dos puntos, de acuerdo con el artículo 567 de la LECivil desde la fecha de esta sentencia".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rodolfo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Asunción Sánchez González.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 252 y 250.1 6ª y 7ª, en relación con el artículo 74.2 del Código Penal.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 276 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 30.1.3 y 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

3. - Al amparo del artículo 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

4. - Al amparo del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artículo 24.2 de la Constitución Española, que recoge el derecho a la presunción de inocencia.

5. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 109 y demás concordantes del Código Penal.

6. - Al amparo del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio "in dubio pro reo", en relación al artículo 24 de la Constitución.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida JOHEMAR PELUQUEROS S.L. y Flora, Frida, Torcuato e Valeriano, representados por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio Osset Rambaud, oponiéndose al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Alega el recurrente, en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación indebida de los artículos 252 y 250.1 6ª y 7ª, en relación con el artículo 74.2 del Código Penal.

Discrepa de la calificación jurídica otorgada por el Tribunal de instancia a los hechos, señalando que la conducta juzgada no se integra en el tipo de apropiación indebida, puesto que no ha quedado acreditado que se haya apropiado de la cantidad de 117.521,08€ y que dicha cantidad haya revertido en su patrimonio. No existe prueba alguna de que tal dinero figure en sus cuentas corrientes o que con él se hayan adquirido bienes de cualquier naturaleza, bien sean muebles o inmuebles, esto es, que haya aumentado su patrimonio en alguna manera. Da por reproducidos todos los argumentos que desarrolla en el motivo tercero del recurso con respecto a la inexistencia de prueba válida.

En el cuarto motivo del recurso alega, al amparo del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de precepto constitucional, en concreto el artículo 24. 2 de la Constitución Española, que recoge el derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia la inexistencia de una mínima actividad probatoria de cargo contra el Sr. Rodolfo. La sentencia condenatoria se fundamenta en una serie de suposiciones, frente a versiones contradictorias, sin que se haya dispuesto de prueba directa o indirecta suficiente.

En el sexto motivo del recurso alega, al amparo del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del principio "in dubio pro reo", en relación al artículo 24 de la Constitución.

Considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse aceptado por parte del Juzgador de instancia la versión más favorable para el recurrente, en atención al principio "in dubio pro reo".

En los presentes autos, para la condena del recurrente y el establecimiento de la cuantía indemnizatoria, se parte de una prueba incompleta y nula como fue el informe pericial, una prueba que no acredita nada, como así quedó demostrado en el acto del juicio oral, vulnerándose con ello sus derechos fundamentales.

Lo relevante es que nadie pudo asegurar que el acusado recibiera 1.000,00 euros semanales para abonar todos los impuestos, cotizaciones, recargos, etc., derivados del negocio del señor Roque. El perito tampoco pudo asegurar que las cantidades recogidas en sus conclusiones hubieran estado alguna vez en posesión de Rodolfo. Siendo esto así, no se explica en la Sentencia las razones por las que se ha dado a los testigos, algunos de los cuales eran familiares, una credibilidad absoluta, partiendo del hecho de que la declaración del querellante no ha podido ser traída al plenario y que por lo tanto no debe ser tomada como base para la interpretación de todo lo ocurrido.

Dado el contenido de los tres motivos procede su unificación y análisis de manera conjunta.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Se describe en los Hechos Probados que Rodolfo, de acuerdo con la actividad profesional que venía desarrollando en la localidad de Coslada (Madrid), ejerció como gestor y asesor fiscal de Roque y, tras su creación, de la mercantil JOHEMAR PELUQUEROS S.L., desde al menos enero 1998 hasta febrero de 2008. Entre dichas fechas Roque y personas de su entorno le entregaron a Rodolfo mensualmente en efectivo y en mano diversas cantidades de dinero destinadas al pago de la Seguridad Social de los trabajadores que tenía contratados en la peluquería sita en la calle Luis Grasset n° 3 de Coslada, así como al pago de las cuotas correspondientes al régimen especial de trabajadores autónomos, de las retenciones de IRPF por las rentas satisfechas por empleados y alquileres y de los importes debidos en concepto de IVA.

   Rodolfo, entre enero de 1998 y diciembre de 2005 y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se hizo con un total de 117.521,08 euros entregados por Roque y personas de su entorno, no destinándolos a los pagos para los que habían sido entregados, ocasionando a Roque y a su mercantil desde enero de 1998 hasta febrero de 2008 un perjuicio económico por las sanciones e intereses impagados o aplazados que asciende a 84.766,95 euros.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal parte de la imposibilidad de valorar la declaración efectuada en instrucción por el querellante, fallecido el 12 de marzo de 2016, que se realizó el 27 de mayo de 2009, pues no lo hizo en presencia de la abogada del acusado, a quien no consta que le hubiera sido notificada la resolución en la que se determinaba que se le tomara declaración, por lo que fue practicada sin la debida contradicción.

   Ello no ocurrió con la declaración instructora del testigo Belarmino, también fallecido, que fue objeto de lectura en el juicio, pues estuvo presente la letrada de la defensa, al igual que lo estuvo en el resto de las declaraciones que se llevaron a cabo durante la instrucción de las actuaciones y cuya práctica le había sido oportunamente notificada por el juzgado.

   Por tanto, precisó el Tribunal, que no valoró como prueba de cargo ni la declaración del querellante ni la de los testigos que declararon en el plenario como testigos de referencia de lo que Roque les contó.

   El Tribunal precisó que se dispuso de la documental y de la pericial suficiente para acreditar el incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social y de los pagos correspondientes a la liquidación del IVA y retenciones del IRPF, tal y como se precisa en el relato de Hechos Probados, que generaron los impagos imputables al acusado, que motivaron la ejecución en subasta el 31 enero de 2006 del local comercial en el que se ubicaba la peluquería. También pone de manifiesto que, con el resultado de la prueba pericial, la cantidad correspondiente a las cotizaciones sociales e impuestos durante el periodo comprendido entre enero de 1998 y diciembre de 2005 que no fue ingresada en la Tesorería General de Seguridad Social ni en la Agencia Tributaria ascendió a 117.521,08 euros.

   El acusado Rodolfo reconoció haber mantenido una relación con Constantino desde antes del año 1978 hasta el año 2008, en que estando ya enfermo aquel sus descendientes dieron por terminada la relación. Aunque su profesión era la de asesor fiscal, sostuvo que no era su asesor fiscal o por lo menos un "asesor al uso" y no llevaba ni conocía la contabilidad de Constantino, ni la marcha de su negocio, sin perjuicio de que con motivo de la relación de amistad fluida que habían desarrollado, le diera consejos y le ayudara "con algunas cosas".

   Así apuntó que con los datos, conceptos e instrucciones que le daba el propio Constantino, le redactaba a máquina las notas que figuran a los folios 27 a 177 de las actuaciones, para liquidar IVA, cuotas de la Seguridad Social, etc., precisando que su valor era meramente informativo.

   Prosiguió sosteniendo que, como Constantino tenía algún problema para pagar con sus propias cuentas bancarias, le había pedido en ocasiones que lo hiciera él, lo que hizo por la relación de amistad que les unía, procediendo a confeccionar los impresos y a pagar los impuestos y cuotas sociales por las cantidades que le indicaba, cargándolos en su propia cuenta bancaria.

   Rechazó que los citados documentos de los folios 27 a 177 fueran justificantes de abono y que él hubiera percibido las cantidades reflejadas en los mismos para el pago de los conceptos reseñados, o que semanalmente fuera a la peluquería y recibiera sobres con dinero para efectuar esos pagos.

   Frente a su declaración, el Tribunal consideró que la realidad fue que el acusado era el gestor y asesor fiscal de Constantino y de su peluquería y era quién le llevaba todo lo relativo a la liquidación y pago de impuestos y cuotas de la Seguridad Social, para lo cual bien Constantino, bien personas de su entorno, le entregaban con una periodicidad semanal dinero por el importe que el consignaba a máquina en unas notas, que mensualmente les entregaba hasta finales del año 2005 y que después de esta fecha dejó de facilitarles, recibiendo 1.000 euros semanales para los citados pagos hasta principios de 2008, sin que destinara todo el dinero percibido a la finalidad para la que se lo habían dado.

   Versión que quedó atestiguada por la esposa del Sr. Constantino, Flora, por Frida, hija del querellante fallecido y por la amiga de ésta con la que se personó en el despacho del acusado para pedir la documentación de la peluquería que él tenía.

   Lo que también confirmaron los empleados de la peluquería que aseguraron que el acusado se pasaba semanalmente por la peluquería para que se le entregara un sobre con dinero, entrega que habitualmente hacia Constantino, pero cuando éste no estaba, también Flora, Frida o Justino lo hacían.

   Además precisó el tribunal que el recibo, fechado el 9 de febrero de 2008 e incorporado al folio 25 de la causa, es un documento en el que se identifica el acusado como diplomado en derecho tributario y asesor fiscal, en el que figuran sus direcciones y teléfonos y en el que reconoce la recepción de 1.000 euros de JOHEMAR PELUQUEROS S.L. para gastos, impuestos y seguridad social.

   Finalmente, el Tribunal también valoró la declaración de Leopoldo, que regentaba un negocio de sastrería próximo a la peluquería, que relató que cuando se encontró con un descubierto en la Seguridad Social, porque el acusado, que era su gestor, no le había pagado las cuotas con el dinero que le había anticipado para ese fin, procedió a contárselo a Constantino y a preguntarle "cómo podía seguir con él". Para el Tribunal su declaración evidenció que era conocido en su entorno profesional que Rodolfo también era el gestor de Constantino.

   Por tanto, si bien puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso, pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas documentales, personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de los testigos, junto con la documental y la pericial practicada, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las de la recurrente.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo.

   Ha explicado convenientemente la entidad de las testificales que se vieron corroboradas por la documental y la pericial practicada y que desvirtuaron el relato del acusado y ha motivado de manera razonable su apartamiento del mismo, sin expresar duda alguna.

   Debe finalmente rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo". No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre, con cita de la STS 939/1998, 13 de julio, que el principio "in dubio pro reo", puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio).

   Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la realidad de los hechos, de la autoría y de la culpabilidad del recurrente, tal y como ha sido explicado. Cuestión distinta es que el recurrente considere que la contradicción de las testificales y la valoración de la documental y la pericial debió haber generado dudas en el Tribunal.

   De acuerdo con la doctrina apuntada es ajeno al recurso de casación exigir, como hace el recurrente, al Tribunal que dude. Reiteramos que el tribunal dispuso de prueba pericial y testifical suficiente para concluir la condena.

4. Dejando al margen los argumentos sobre la insuficiencia de la prueba practicada o sobre la incorrecta valoración de la documental y la pericial de la que dispuso el Tribunal, para llegar a la determinación de la conducta y de la cantidad objeto de la distracción efectuada por el acusado, los hechos que han quedado acreditados, tal y como recoge la sentencia recurrida, son constitutivos de un delito de apropiación indebida. Delito previsto y penado en el artículo 252 y en el art. 250.1.5, ambos del CP, por revestir especial gravedad los hechos "atendiendo al valor de la defraudación", en la redacción dada tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

   La sentencia así lo explica, por cuanto quedó acreditado que el acusado distrajo el dinero que le fue entregado con la finalidad establecida.

   Esta conclusión es compatible con la jurisprudencia que esta Sala ha venido elaborando en relación con el art. 252 del CP, vigente al tiempo de comisión de los hechos.

   El art. 252 CP comprende dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consiste en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo, entre otras).

   Asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del art. 252 en la modalidad de distracción de dinero" ( STS 165/2016, de 2 de marzo, entre otras y con mención de otras).

   La conducta del recurrente es incardinable en el citado precepto, que no exige la constatación de un enriquecimiento por el acusado como consecuencia de su conducta, ni que, por tanto, quede acreditado el destino dado al dinero que le fue entregado.

   Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el artículo 884 nª 3 y 885 nº 1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Alega el recurrente, en el segundo motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación indebida del artículo 276 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 30.1.3 y 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, del derecho a la tutela judicial efectiva y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Considera que debería ser decretada la nulidad de la sentencia. La decisión adoptada en cuanto a la cuestión de la sucesión procesal, y por tanto, a tener por personados como sucesores procesales a los herederos del querellante, debería haber revestido forma de auto y no de providencia, tal como ya se puso de manifiesto en el recurso de fecha 15 de enero de 2017, contra la providencia de fecha 9 de enero, así como efectuó al comienzo de la sesiones del Juicio Oral.

Consta que José Ignacio Osset Rambaud, actuaba "en nombre de JOHEMAR PELUQUEROS S.L. y otros (...)". Este hecho no es verdad, por cuanto, que la personación no había sido realizada en forma. No fue aportado poder especial para la querella, ni notarial, ni apud acta, a favor de él, para que compareciera en nombre de los herederos del querellante. No obstante, la Sala, hizo realizar a los herederos el poder apud acta en la sala de vistas y antes de empezar el juicio, pese a que manifestó que los plazos habían precluído, a tenor del artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por tanto no se les podía tener como sucesores procesales, por causa solo imputable a los herederos que pretendían ser parte querellante.

Tras el fallecimiento de Constantino y, efectuada la liquidación de los gananciales y la adjudicación de la herencia y en concreto en el inventario, no se hizo referencia alguna a la Mercantil JOHEMAR PELUQUERÍAS S.L., ni a la presente causa; todo ello se puso de manifiesto a la Sala y consecuentemente a las demás partes, mediante escrito de fecha 5 de enero de 2018, seis días antes de la vista y después de casi dos años del fallecimiento. Este hecho no se puede subsanar mediante la presentación, antes de empezar la vista, de una fotocopia de un documento privado, de adición de herencia, sin protocolizar y en el que solamente se hace constar al querellante fallecido y no a la empresa. La Sala no debería haberlo consentido y tendría que haber tenido la querella por abandonada.

Incide en sostener el recurrente que no se ha lucrado de cantidad alguna, que los gastos de las obras quedaron suficientemente acreditados por los recibís aportados, por lo que considera que, en todo caso, restarían por acreditar 8.000 euros, por lo que no sería de aplicación la agravante del artículo 250 del Código Penal.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim parte de la intangibilidad de los hechos probados ( STS 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

3. La sentencia resolvió la alegación de la defensa que cuestionaba la personación de la esposa y los descendientes de Roque en concepto de sucesores procesales, que fue acordada por providencia del 9 de enero de 2018, con motivo del fallecimiento del Sr. Roque, por no haberse aportado por los citados poder especial de representación a favor del procurador, por no estar incluida en la aceptación de la herencia la mercantil JOHEMAR PELUQUEROS S.L. y porque en todo caso, habrían vencido los plazos establecidos en el artículo 16 de la LECivil, de aplicación supletoria al procedimiento penal y el artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para que la sucesión fuera válida, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del querellante, acontecido el 12 de marzo de 2016, solicitando que se dejara sin efecto la citada personación por sucesión procesal, por ser extemporánea.

La explicación aportada por el Tribunal se centra en que la acusación particular se venía ejercitando tanto por Roque como por la mercantil JOHEMAR PELUQUEROS S.L, bajo la misma representación. Una vez que se ha acreditado que Constantino ha fallecido y que su esposa y descendientes son sus herederos legales y testamentarios y que han aceptado su herencia, pueden personarse como perjudicados por la vía de la sucesión procesal para la que al inicio del juicio oral otorgaron representación apud acta a favor del Procurador de la acusación particular, sin que se haya producido vulneración de artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Concluye considerando que ninguna trascendencia tiene que el poder que otorgó el Sr. Roque a título personal a favor del procurador José Ignacio Osset Rambaud quedara extinguido con su fallecimiento, cuando como se ha dicho, ese mismo procurador seguía ostentando la representación de la mercantil JOHEMAR PELUQUEROS S.L., que le habilita para continuar ejercitando la acusación particular en nombre de aquella, sin que el fallecimiento de su administrador, que era Roque, conlleve en ese caso la extinción del apoderamiento que dio en tal concepto a favor del Procurador.

En cuanto a la forma en la que debió resolverse la sucesión procesal, hemos de recordar, que de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo 544/2016, de 21 de junio, no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional. En definitiva, para que ésta exista es preciso que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa que el art. 24 CE, reconoce ( SSTC. 48/84 de 4.4, 211/2001 de 29.10, 40/2002 de 14.2)".

Por ello el resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional ha de ser imputable a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que les representen o defiendan ( SSTC. 101/99 de 5-6, 109/2002 de 6-5).

Y por otra parte el poder otorgado por la mercantil al procurador no se extinguió por la muerte de su administrador, por lo que el referido profesional en ningún momento vio decaer sus facultades de representación. El otorgamiento y los efectos del poder no se extinguieron por la muerte del administrador.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del artículo 885 nº 1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Alega el recurrente en el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba.

Cita como documentos que han sido apreciados erróneamente por la Sala juzgadora:

1. - Documentos obrantes a los folios 12 al 18, ambos inclusive.

2. - Documentos números del 26 al 177 (pericial contable) obrantes a los folios 47 al 178, ambos inclusive.

3. - Documentos remitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social y Agencia Tributaria, folios 205 al 314, ambos inclusive.

4. - Pericial realizada por Don Basilio, obrante a los folios 375 al 398 ambos inclusive, de las actuaciones.

5. - Acta de la vista oral, como complemento de los documentos mencionados, en lo que contiene sobre ratificación, ampliación y puntualizaciones realizadas en el momento de la vista oral por el perito que emitió el informe referido.

Considera la insuficiencia de la prueba para enervar el derecho a la presunción de inocencia y que la valoración efectuada por el Tribunal ha vulnerado el artículo 9.3 de la Constitución. Analiza diversas declaraciones y la pericial contable.

Destaca que la declaración del querellante fue realizada sin presencia de la defensa y que por lo tanto no puede ser tomada como prueba de cargo.

2. La jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016) exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala (STS 165/2016, de 2 de marzo) ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4; 755/2008, de 26-11; 703/2010).

3. Los documentos citados por el recurrente no tienen efectos casacionales, al carecer del carácter de literosuficiencia. El Tribunal no se ha apartado de las conclusiones de la pericial practicada, habiendo dado puntual explicación sobre los diferentes documentes obrantes en las actuaciones, tal y como ha sido desarrollado en el primer motivo del recurso.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

A) El recurrente alega en el quinto motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 109 y demás concordantes del Código Penal.

Considera que no existe prueba alguna sobre la cantidad que se dice distraída ni sobre los demás perjuicios que se dicen fueron causados.

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución.

3. El Tribunal ha fijado en los Hechos Probados la cantidad objeto de la distracción, con base en la testifical, en la pericial y en la documental practicada.

Apunta que el peritaje practicado descarta en sus conclusiones lo acontecido con anterioridad a enero de 1998 y también lo sucedido con posterioridad a diciembre de 2005, por no figurar en la causa documentos como los que constan a los folios 27 a 177, por lo que la indemnización se restringe, conforme con lo interesado por las acusaciones, al periodo comprendido entre enero de 1998 y diciembre de 2005, desprendiéndose de todo ello que el querellante dejó de ingresar en la TGSS y en la AEAT la cifra 117.521,08 euros.

Asimismo, prosigue el Tribunal, la indemnización debe comprender el perjuicio económico derivado de las sanciones e intereses pagados o aplazados que se devengaron entre enero de 1.998 y enero de 2.008, independientemente de que se ingresaran en dicho periodo o que permanezcan aplazadas, cuya cantidad ha sido peritada en 84.766,95 euros.

Por tanto, el Tribunal razona de manera lógica las cantidades objeto de la indemnización.

En cuanto a la responsabilidad civil, esta Sala ha precisado que cuando se trata de fijar la indemnización por los perjuicios sufridos, los Tribunales deben establecer las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones ( art. 115 C.P.) y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal ( STS 1-3-02).

En cualquier caso, este Tribunal ha señalado reiteradamente que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( STS 15-3-02).

Como hemos apuntado, el Tribunal en la sentencia recurrida ha justificado la fijación de la responsabilidad civil dimanante del ilícito enjuiciado. De acuerdo con la doctrina citada, el criterio valorativo, tal y como ha sido expuesto, se apoya en datos objetivos establecidos y su valoración no se ha situado fuera de los límites mínimos o máximos, dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad judicial.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del artículo 885 nº 1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: