ATS 1379/2018, 8 de Noviembre de 2018

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha once de diciembre de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 94/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, como Procedimiento Abreviado nº 1503/2016, en la que se condenaba a Juan Ramón como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de mil euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Además, la sentencia acuerda el comiso de los ochenta y cinco euros intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Ramón, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha diecinueve de febrero de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Cezón Barahona, actuando en nombre y representación de Juan Ramón, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como del principio "in dubio pro reo".

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, en concreto de los artículos 368 y 66 del Código Penal.

3) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 y 66 del Código Penal, en relación a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo interpuesto, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como del principio "in dubio pro reo".

1. Se alega que no ha habido prueba de cargo suficiente para entender desvirtuado dicho derecho, ya que no existe "el más mínimo indicio" de que las sustancias intervenidas fuesen destinadas a la venta ilícita a terceros.

   Además, se censura la suficiencia de la testifical del agente policial para acreditar que el acusado fuese quién arrojó al suelo el monedero conteniendo las sustancias.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como expresa la sentencia de esta Sala núm. 241/2015, de 17 de abril, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el supuesto de autos, se declara probado que sobre las 05:15 horas del día veintiuno de agosto de 2016 el acusado Juan Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la avenida Blasco Ibáñez de Valencia, a la altura de la discoteca "MINI CLUB", en el interior de un vehículo turismo Ford Fiesta, sentado en el asiento del copiloto.

   Como quiera que el acusado se encontraba con la cabeza agachada levantó sospechas a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban patrullando por el lugar, dado que es una zona de ocio.

   En esta situación, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales NUM000 y NUM001 decidieron acercarse al vehículo donde se encontraba el acusado y le invitaron a salir. El acusado que no mostró resistencia alguna a la indicación policial, en el momento de apearse del vehículo, tiró al suelo un monedero de color azul claro en forma de cara de ratón que contenía diversas sustancias que tras el oportuno análisis han dado el resultado siguiente: tres envoltorios con un peso neto de 1,47 gramos de MDMA con una pureza del 80%, un envoltorio con peso neto de 0,53 gramos conteniendo cafeína (no sometida a fiscalización) y Ketamina con un 51%; una sustancia blanca con un peso neto de 0,3 gramos de anfetamina y cafeína, dieciséis comprimidos con un peso neto de 5,63 gramos de MDMA pureza del 49% y catorce comprimidos con un peso neto de 6,44 gramos de sustancia identificada como MDMA con una pureza del 42%.

   La sustancia incautada era destinada por el acusado para la venta a terceras personas, lucrándose de manera ilícita, circunstancia acreditada ya que en el cacheo, practicado al acusado en el lugar de los hechos por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, le fue ocupada una cartera que contenía ochenta y cinco euros repartidos en tres billetes de veinte euros, un billete de diez euros y tres billetes de cinco euros.

   El valor de la droga ocupada conocida como "éxtasis" asciende a 349,80 euros, la cocaína tiene un valor en el mercado de 137,36 euros y la sustancia conocida como cristal 59,82 euros.

   El acusado es consumidor de estupefacientes, de larga duración, con dependencia psíquica de los mismos, aunque no física.

   El recurrente considera que la errónea valoración de la prueba testifical indicada anteriormente supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia al no poderse acreditar que tuviese relación alguna con una venta de sustancias estupefacientes.

   El Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos por la testifical "categórica, clara y reiterada" de uno de los agentes policiales, que manifestó haber visto "perfectamente" cómo el recurrente cuando salía del vehículo dejó caer el monedero en cuestión, para acto seguido darle de forma disimulada una patada que lo ocultara debajo del vehículo, lo que excluye la posibilidad de que fuera un hallazgo casual o que perteneciera a una tercera persona.

   Además, el Tribunal de apelación valoró la naturaleza y valor de las sustancias que contenía el monedero en cuestión, así como que los hechos tuviesen lugar en las proximidades de un local de ocio, donde es frecuente ese tráfico ilícito. Todo ello, unido a que el recurrente estuviese en posesión de una cierta cantidad de dinero repartida en diferentes billetes, confirma su acierto al validar la inferencia de que la droga intervenida iba a ser introducida por el acusado en el mercado ilícito.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

   En el caso actual, el Tribunal Superior de Justicia entendió que la testifical del agente constituyó prueba apta para descartar que el monedero fuese arrojado por terceras personas, sin albergar dudas de que fue el acusado la persona que dispuso del monedero en cuyo interior fue intervenida la droga.

   En conclusión, el órgano de apelación indica minuciosamente los indicios tenidos en cuenta por la Sala de primera instancia acerca de la relación del recurrente con el monedero donde se contenía la droga y el ánimo de introducirla posteriormente en el mercado ilícito, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos segundo y tercero formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, en concreto de los artículos 66 y 368 del Código Penal, con el mismo argumento de la falta de proporcionalidad y de motivación de la pena impuesta, al no haberse tenido en cuenta que concurren los presupuestos del delito contra la salud pública de menor entidad, del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

1. Se sostiene, en síntesis, que ni la sentencia de instancia ni la dictada en apelación han ponderado el principio de proporcionalidad en la individualización de la pena impuesta al recurrente que, en el caso de autos, debería conducir, a la imposición de la pena mínima de un año y seis meses de prisión prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, pues la actuación del acusado fue de escasa gravedad y es consumidor de sustancias estupefacientes.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. En cuanto a la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad y la insuficiente motivación en la individualización de la pena, por tratarse de un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad, cabe indicar, por un lado, que se trata de unas alegaciones no planteadas ante el Tribunal de Apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia ya expuesta; y por otro, que la sentencia de la Audiencia Provincial, en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, ya analizó con detalle la relevancia que a estos efectos debía tener que el acusado fuese consumidor de sustancias estupefacientes, valorando que el dinero incautado provenía de la venta de los mismos para financiar su adicción, ya que en las inmediaciones se ocuparon a otras personas que estaban consumiendo droga pastillas de MDMA con el mismo logo (una flecha) que las ocupadas al acusado.

   Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes con habitualidad.

   Con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta, habiéndose tenido en cuenta que no se ha tratado de un acto aislado, como se desprende del factum, a la hora de no estimar aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

   En definitiva, no se observa infracción de precepto constitucional, por la inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal. Su exclusión es lógica y racional si valoramos las circunstancias en las que al recurrente se le ocupó la droga, y que se declaran probadas en el factum. Asimismo, la cantidad de droga intervenida y el valor de la misma apoyan esta conclusión.

   A todo ello, se le une que el acusado no ha acreditado que concurran en el mismo unas circunstancias personales que le hubiesen hecho merecedor de dicho tipo atenuado.

   En consecuencia confirmamos la individualización de la pena efectuada en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existen las infracciones denunciadas.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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