ATS, 18 de Octubre de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:12370A |
| Número de Recurso | 460/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/10/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 460/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 460/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 18 de octubre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2016, en el procedimiento n.º 994/2015 seguido a instancia de D. Damaso contra Transportes Urbanos de Sevilla Sociedad Anónima Municipal (Tussam), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 23 de noviembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de enero de 2018 se formalizó por el letrado D. Rafael Sánchez-Barriga Peñas en nombre y representación de D. Damaso, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 28 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 23 de noviembre de 2017 (R. 478/2017), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que estimó en parte su demanda declarando la improcedencia (no la nulidad) del despido del que fue objeto por parte de Transportes Urbanos de Sevilla Sociedad Anónima Municipal (TUSSAM).
El demandante ha prestado sus servicios retribuidos para la demandada, destacando las siguientes situaciones: comenzó dicha prestación de servicios el 15.01.1986 en virtud de contrato de trabajo en prácticas, tras varias situaciones intermedias, se vinculó mediante contrato de alta dirección por tiempo indefinido de fecha 24.05.2004, para realizar funciones de director gerente, cargo que desempeñó hasta el 09-08-2011, fecha en que las partes de común acuerdo dieron por resuelto dicho contrato pasando desde dicha fecha a desempeñar las funciones de director adjunto a la gerencia de TUSSAM en virtud de contrato de alta dirección con carácter temporal pactándose su duración hasta la fecha de constitución de la próxima Corporación Municipal. Con fecha 01-01-2012 las partes suscribieron contrato de trabajo que denominaron de directivo de régimen laboral común, para prestar servicios como director con carácter temporal hasta la fecha de constitución de la próxima Corporación Municipal; se suscribieron luego cláusulas novatorias y una addenda, por la que se prorrogó la duración del contrato hasta el día 13-08-2015. El demandante asistió y coordinó a diversos grupos de trabajo de la Corporación de Empresas Municipales en los meses de junio y julio de 2015, en los que ya se programaba la próxima reunión para los primeros días de septiembre. Constan diversas comunicaciones del trabajador dirigidas a diferentes instancias del Ayuntamiento y de la Sociedad destinadas a mantener su status directivo. El día 02-09-2015 la empresa notificó al demandante carta de despido disciplinario con efectos desde ese mismo día, imputándole, en resumen, que conociendo ya su próximo cese planificó y convocó grupos de trabajo para fechas en las que ya no ostentaría la condición de coordinador de los mismos, y que tras su cese como director había mantenido contactos con técnicos de las empresas municipales para realizar gestiones correspondientes a sus funciones como directivo, lo que calificaba como falta muy grave por transgresión de la buena fe contractual y evidente abuso de confianza.
En lo que interesa a esta casación unificadora, en suplicación alega el trabajador, en primer término, que el despido es nulo por discriminatorio por razón política e ideológica y por producirse por orden del Alcalde (sic). Pero no se estima. Señala la Sala que tratándose de un despido discriminatorio, corresponde al demandante acreditar indiciariamente los hechos que a su juicio comportan tal discriminación denunciada, pero no lo ha hecho. La Sala tiene en cuenta que el actor cesa como alto directivo el 13-8-2015; que celebradas las últimas elecciones locales, se puso en funcionamiento la nueva corporación municipal y, aproximándose la fecha de vencimiento de su contrato, el demandante trató de mantener su status directivo y a tal efecto trasladó a diversas instancias su convicción de que la empresa debería seguir contando con él; el director de recursos humanos manifestó al demandante que la decisión de que no continuase en la empresa procedía del Ayuntamiento, del Alcalde, en razón a que había sido gerente, por lo que no quería su presencia en la empresa; el demandante realizó siempre en la empresa una gestión de perfil profesional como técnico, en su condición de ingeniero, no política, sin haber efectuado manifestaciones o posicionamientos políticos. Y considera el Tribunal que tales hechos solo conducen a la conclusión de que en el despido del recurrente no concurrió ningún motivo discriminatorio pues el conocimiento del despido por el Alcalde e incluso su posible aprobación no hace prueba ni de que existan motivaciones discriminatorias, ni de que la motivación de despido guarde relación con las ideas o principios ideológicos, más cuando la relación como alto directivo ya fue "prestada tanto en etapas de gobierno del Partido Popular como en etapa de gobierno del Partido Socialista"; está acreditado que realizó siempre en la empresa una gestión de perfil profesional como técnico, por lo que no se alcanza a ver qué venganza política cabe sostener frente a un trabajador que solo ha prestado colaboración técnica; aun más, se da la circunstancia de que el actor ha sido cesado durante el actual mandato del gobierno socialista y fue, precisamente, durante el mandato del gobierno municipal socialista del año 2004 cuando fue promovido al cargo de gerente. Concluye este apartado el Tribunal indicando que la causa del despido fue que conociendo ya que a partir del 14 de agosto dejaba de ser directivo y coordinador de los grupos de trabajo de la CEMS, convocó reuniones de estos para fechas posteriores a su cese en tales responsabilidades; lo que es cierto, cuestión distinta es que pretender ejercer de alto directivo cuando ya se era un jefe de departamento pueda tipificarse como una vulneración de la buena fe contractual, a lo que la sentencia da una respuesta negativa, que no ha sido cuestionado por la empresa, por vía de recurso.
Alega también el actor sobre el módulo salarial a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización alegando que debe ser el que vino percibiendo como director en la CEMS y no el que le hubiera correspondido como jefe de departamento, pues nunca llegó a incorporarse a la jefatura de departamento. Lo que tampoco se estima, ya que el actor ostentaba la categoría de jefe de departamento desde el 13-08-2015 y consta acreditado que mediante addenda de 11-06-2015 las partes acordaron prorrogar hasta el 13-08-2015 la vigencia del contrato de fecha 1-01-2012, cuya cláusula 7ª establecía el retorno automático a la categoría de jefe de departamento a la terminación de su vigencia. Además, el actor se incorporó como jefe de departamento adjunto a la gerencia en las instalaciones de TUSSAM sitas en el Edificio Metrocentro y que el director de recursos humanos de TUSSAM entregó las llaves de su nuevo despacho al actor, quien pudo tomar posesión del mismo". Luego si "el salario regulador de la indemnización es aquél que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa", el salario que corresponde al actor a la fecha del despido del 2-9-2015 es el correspondiente a la categoría de jefe de departamento.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.
El primer motivo tiene por objeto determinar que el despido debe ser declarado nulo porque obedece a no gozar el actor de la confianza política del Alcalde.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 31 de enero de 1996 (R. 30/1996), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de Cariño y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y declaró la nulidad de su despido.
En tal caso consta que el actor fue contratado por el demandado al amparo del RD 2104/1984, con la categoría de Director de Escuela Taller. En fecha 27 de junio de 1995, el Ayuntamiento le comunicó su cese por finalización de contrato, procediendo al nombramiento de nueva directora. Ese día el Alcalde mantuvo una reunión con el profesorado de la Casa de Oficios salvo con el Director, anunciando su intención de prorrogarles el contrato por un nuevo periodo de seis meses, excepto al Director, en base a que se trata de una persona que no goza de su confianza por cuestiones de carácter político.
En suplicación la Sala confirma la declaración de nulidad del despido del actor porque considera que si bien el empleador está facultado para acordar la prórroga de unos contratos temporales y no de otros, e incluso con independencia del incumplimiento de los requisitos establecidos en las normas para el nombramiento de Director de Escuela Taller, de lo que no cabe duda es de la vulneración en el caso de uno de los derechos fundamentales que los arts. 14 CE y 4.2.c) y 17.1 ET reconocen al trabajador: no ser discriminado por ideas políticas, al sustentarse el trato desigual del demandante (la no prórroga de su relación laboral temporal y sí la de otros trabajadores), en la falta de confianza política que le inspira al titular de la Corporación.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, los hechos probados en las resoluciones comparadas no guardan la necesaria identidad, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados y obsta a la contradicción. En la sentencia de contraste en hechos probados se dice expresamente por el Alcalde que no se prorroga el contrato del actor, Director de la Escuela Taller, en base a que se trata de una persona que no goza de su confianza por cuestiones de carácter político. Mientras que en la sentencia recurrida no consta acreditada una similar afirmación del Alcalde, sino que, lo que se dice es que el director de recursos humanos manifestó al demandante que la decisión de que no continuase en la empresa procedía del Ayuntamiento, del Alcalde, pero en razón a que había sido gerente; a ello se añade que el demandante realizó siempre en la empresa una gestión de perfil profesional como técnico, sin que exista prueba de motivaciones discriminatorias, o que guarden relación con las ideas o principios ideológicos de este, más cuando la relación como alto directivo fue prestada tanto en etapas de gobierno del Partido Popular como en etapa de gobierno del Partido Socialista, y siendo el actor cesado durante el actual mandato del gobierno socialista, habiendo sido precisamente, durante el mandato del gobierno municipal socialista del año 2004 cuando fue promovido al cargo de gerente.
El segundo motivo tiene por objeto determinar que corresponde al trabajador un salario regulador mayor del que ha sido acogido por la sentencia recurrida; en concreto, el que percibía al tiempo del despido o el promedio de la anualidad anterior, pero no el último salario.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 1993 (R. 1404/1993). En ella la actora prestaba servicios para la entidad demandada, Asociación Colegio Suizo de Madrid, que en el curso 1990-1991 redujo su jornada laboral en dos horas y el salario en cuantía proporcional (pasando a percibir de 245.855 ptas. a 206.246 ptas. a partir de septiembre de 1990). La sentencia de instancia estimó la demanda de resolución del contrato, condenando a la empresa a abonar una indemnización, que se calculó sobre el salario efectivamente percibido en el momento de interponerse la demanda, sentencia que fue confirmada por el Tribunal Superior.
El Tribunal Supremo señala que la indemnización fijada en el artículo 50.2 ET no ha sido cuestión pacífica; sin embargo, la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada". Y considera que ese mismo criterio ha de aplicarse para la resolución indemnizada del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 ET. En el supuesto analizado es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción ilícita del salario, que, como tal, no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente. Por ello, se estima el recurso en ese punto con revocación de la sentencia recurrida para establecer que la indemnización procedente asciende a 4.609.687 ptas.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, ninguna identidad es posible encontrar en los hechos acreditados ni, consecuentemente, en las razones de decidir de las resoluciones, lo que impide apreciar contradicción. En la sentencia de contraste se trata de una acción de extinción indemnizada del contrato de trabajo, que se basa, precisamente, en que la empresa ha procedido a reducir a la actora su jornada en dos horas y también el salario de manera proporcional; y siendo esta la base de la extinción acordada, la Sala IV considera que en el caso dicha reducción ilícita no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente. Mientras que nada similar concurre en la sentencia de contraste, en la que se trata de un despido disciplinario, y el salario tomado en consideración es el que corresponde a la categoría de jefe de departamento, constando que cuando el actor cesa como director el 13-08-2015, al finalizar la vigencia de la addenda a su contrato, de 11-06-2015, pasa automáticamente a ostentar a partir de dicha fecha la categoría de jefe de departamento, al disponerlo así la cláusula 7ª del contrato de 1-01-2012; y, además, el actor se incorporó como jefe de departamento adjunto a la gerencia en las instalaciones de TUSSAM, entregándole el director de recursos humanos las llaves de su nuevo despacho, quien pudo tomar posesión del mismo.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 18 de julio de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 28 de junio de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción a partir de artificiosos razonamientos sobre la prueba testifical y las declaraciones de los Alcaldes, y sobre las lealtades y la ausencia de ellas de los compañeros de partido, tratando en suma de hacer valer su criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Sánchez-Barriga Peñas, en nombre y representación de D. Damaso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 23 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 478/2017, interpuesto por D. Damaso, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Sevilla de fecha 24 de mayo de 2016, en el procedimiento n.º 994/2015 seguido a instancia de D. Damaso contra Transportes Urbanos de Sevilla Sociedad Anónima Municipal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
