ATS 1351/2018, 8 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:12265A |
| Número de Recurso | 1177/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1351/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.351/2018
Fecha del auto: 08/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1177/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MLSC/BRV
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1177/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1351/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
-
Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 8 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en el Rollo de Sala nº 99/2013, dimanante de las Diligencias Previas 4869/2012 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 16 de enero de 2018 en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Condenar a Benigno, como autor de un delito contra la salud pública del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las siguientes penas:
1) Un año y seis meses de prisión, que se sustituye por la expulsión del penado del territorio español, con prohibición de regresar al mismo durante cinco años.
2) Multa de 25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.
Así mismo, deberá pagar las costas causadas en el presente procedimiento.
Se acuerda el decomiso definitivo de los 50 euros intervenidos al acusado; y el decomiso y destrucción de la droga intervenida, una vez que se haya celebrado el juicio contra los otros dos acusados o haya prescrito su responsabilidad penal".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Benigno, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Martínez Rodríguez.
El recurrente alega como motivos del recurso:
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- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.
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- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.
Considera que prevalece la presunción de inocencia frente a una indiciaria acusación, sin que haya quedado demostrada su autoría de un delito de tráfico de drogas. Entiende que el criterio seguido por la Sala es irracional, vulnerándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva.
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La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre- que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
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Describen los Hechos Probados que, el día 1-1-2012, sobre la 1:10 horas, el acusado Benigno se encontraba en la zona de la playa de la Barceloneta.
El acusado se acercó al ciudadano extranjero Demetrio y le ofreció venderle sustancia estupefaciente, a lo que el Sr. Demetrio accedió. Demetrio le entregó al acusado 50 euros y este le dijo que esperase junto a otra persona y se acercó a una tercera persona que estaba en las inmediaciones. Esta tercera persona y el acusado se aproximaron al Sr. Demetrio y la tercera persona le entregó la sustancia, tras lo cual pretendieron alejarse del lugar, pero fueron detenidos por una dotación policial de los Mossos d'Esquadra que había presenciado lo sucedido.
La sustancia resultó ser MDMA con un peso neto de 0'147 gramos y una riqueza del 78% +1-3% (sic), lo que supone una cantidad total de MDMA de 0'115+1-0'0004 gramos, (sic).
En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.
Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente como autor del delito, el Tribunal dispuso de:
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- Las declaraciones de los agentes policiales en el sentido de los Hechos Probados que acreditaron el intercambio descrito.
El Tribunal consideró su versión plenamente creíble, por la firmeza, coherencia y lógica de sus declaraciones y la coincidencia entre ellos y con lo contenido en el atestado. Precisó que no existe ninguna razón para suponer que han mentido, incurriendo así en un grave delito. Y ello aun cuando uno de los agentes manifestara dudas o un recuerdo erróneo sobre la circunstancia concreta de a quién le entregó el turista el billete, pues ello no desvirtúa el relato del resto de los agentes.
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- La documental acreditativa de la cantidad y calidad de la sustancia, así como de su valor, que no fue impugnada por la defensa.
El acusado negó los hechos. Pero frente a su declaración al disponer el Tribunal del relato de los agentes que afirmaron haber visto la transacción, extrajo la conclusión de que el acusado realizó una venta de droga.
En el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas practicadas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los agentes y la documental acreditativa de la sustancia incautada, su cantidad y su valor, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.
Esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, no puede variar la convicción así obtenida que le lleva a concluir que el acusado es responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Alega que dispone de residencia legal en Europa y por tanto en caso de ratificarse la condena ésta no debe ser sustituida por la expulsión del territorio nacional, por ir contra la norma del artículo 89 del Código Penal.
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Esta Sala, en numerosas ocasiones, se ha pronunciado al respecto de la expulsión, indicando que la pena de sustitución, no puede entrañar una suerte de impunidad y que debe conjugarse con las restantes finalidades de la pena, en particular la de prevención. Así, por vía de ejemplo se dice en la sentencia de esta Sala número 164/2018, de 6 de abril, "(e)l acceder a la sustitución inmediata de la pena, por el mero hecho de ser extranjero (...) generaría un sentimiento de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que de acordar la expulsión del penado de forma automática en este caso, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva). Sentimiento de impunidad incluso que desincentivaría los fines de prevención especial en cuanto banalizador de la pena cuando ésta dimana de comportamientos graves".
Por tanto sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, hemos de recordar cómo esta Sala, en reiteradas resoluciones ha sentado la doctrina de que no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
En este marco cabe destacar que, según la jurisprudencia de esta Sala, la facultad al respecto del órgano de instancia es de naturaleza discreccional y como tal, en principio, no controlable en casación.
El apartado primero del art. 89 CP, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 dispone: "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional".
Conforme a dicha redacción podemos tener en cuenta las referencias normativas que no están reñidas con la libertad de arbitrio existente antes de la misma. Nos referimos a:
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La necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico; y b) Restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito ( STS 27-5-15).
No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STS 19-1-16).
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En la sentencia el Tribunal considera la aplicación del artículo 89 del Código Penal. Y entiende que la pena de prisión debe sustituirse por la expulsión del acusado del territorio español. Y lo justifica por cuanto el acusado tuvo conocimiento de la petición de expulsión desde que el Ministerio Fiscal presentó el escrito de acusación, por lo que ha podido formular alegaciones y presentar o proponer pruebas y no ha dicho nada. Por lo que puede acordarse la expulsión.
Por lo tanto, tras la lectura de la sentencia, de acuerdo con la regulación vigente y la doctrina expuesta, consta que ha existido una valoración racional e individualizada de las circunstancias concurrentes, por lo que se supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala, y se ha justificado la expulsión del acusado de conformidad con lo establecido en la ley.
Como lo ha estimado la Sala de instancia, los hechos revisten especial gravedad. Se trata de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y que producen efectos en la sociedad y no aportó el acusado, como tampoco hace en el recurso interpuesto, elemento alguno que permita desvirtuar la conclusión del Tribunal.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Comunidad Valenciana 203/2022, 20 de Julio de 2022
...No bastando en tal sentido la mera petición del afectado, dado que no podemos ignorar que tal como pone de manifiesto el ATS núm. 1351/2018 de 8 de noviembre, en referencia a la STS 164/2018, de 6 de abril, que la sustitución no puede entrañar una suerte de impunidad y que debe conjugarse c......