ATS 1323/2018, 25 de Octubre de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:12203A |
| Número de Recurso | 1336/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1323/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.323/2018
Fecha del auto: 25/10/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1336/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA (Sección 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: PBB/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1336/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1323/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 25 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 8 de marzo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 50/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4626/2014 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, por la se absolvió a Abel, Agapito y Alfonso, de los delitos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes por el que eran acusados; declarándose de oficio las costas.
Contra la sentencia anteriormente citada, Cristina y Delfina, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Luis Blázquez Mendoza, formularon recurso de casación con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 253 del Código Penal; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículo 248 y 250 del Código Penal; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) al amparo del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y 5) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
El Procurador de los Tribunales, Don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de Abel, presentó un escrito solicitando la inadmisión del recurso. En el mismo sentido se pronunciaron Alfonso, mediante escrito presentado por la Procuradora Doña Lucía Sánchez Nieto, y Agapito, representado por la Procuradora Doña Marta Saint-Aubin Alonso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
El primer se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 253 del Código Penal; el segundo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 248 y 250 del Código Penal; el tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y el quinto al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española.
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En el primer motivo, las recurrentes sostienen, esencialmente, que la única prueba existente en la causa se ha obtenido a instancia de ellas y que los acusados no han justificado el empleo del dinero obtenido por los préstamos bancarios y por otros ingresos en gastos de la obra y, en concreto, las cantidades aportadas por ellas. Sostienen que 48.000 euros de los aportados por ellas no consta que fueran ingresados en la cuenta de la entidad promotora, en una cuenta especial, ni aseguraron las cantidades anticipadas por ellas.
En el segundo motivo reiteran que la promotora no aseguró las cantidades por ella anticipadas.
En el tercer motivo, tras hacer referencia a los extractos de la cuenta que tenía la promotora y al extracto correspondiente a los préstamos bancarios, reiteran que los querellados debían haber acreditado el concreto destino de las cantidades por ellas entregadas.
En el quinto motivo, con remisión a los argumentos sostenidos en los anteriores motivos, afirman que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.
Los cuatro motivos serán analizados de forma conjunta dado que, pese a los distintos cauces casacionales empleados, las recurrentes se apartan de los mismos en los motivos primero, segundo y tercero; pretendiendo en todos ellos efectuar un nuevo examen de la prueba practicada en instancia.
Respecto a los dos primeros motivos, prescinde del tenor literal de los hechos probados y procede a efectuar una revisión de la prueba.
El tercer motivo, no explica el carácter literosuficiente de los documentos o en qué medida los mismos evidencian el error en la sentencia recurrida, no se designa particulares y no se formula una redacción alternativa. Las recurrentes se limitan a reiterar que los acusados deberían de haber acreditado el destino de las cantidades recibidas. Se trata de una cuestión que excede del cauce casacional que emplea y que se enlaza con la vulneración a la tutela judicial efectiva referida en el quinto de los motivos.
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Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso las acusaciones particulares) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
La técnica de la casación penal exige que en los recursos en los que se invoca infracción de ley se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( STS 19/2/2015).
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Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que la sociedad denominada PROIM-JJE S.L., proyectaba en el año 2007 la construcción de un bloque de viviendas en la localidad de Gallur. Los acusados Abel, Dionisio y Agapito eran administradores solidarios de la empresa.
Cristina y Delfina se interesaron en la compra de unas viviendas en dicho bloque, para lo cual firmaron en febrero de 2007 sendos contratos de señal y entrega a cuenta de venta de las viviendas (una en lo que se refiere a Cristina, por valor de 104.860 euros; y tres por parte de Delfina, siendo el precio de dos de las vivienda igual al de Cristina y una tercera por 107.000 euros).
Con fecha 15 de marzo de 2007 se celebró entre ambas partes contrato privado de compra venta entregando parte del precio final y estableciéndose una cláusula de rescisión optativa de las compradoras, a ejercitar si en diciembre de 2008 no estaban terminadas las respectivas viviendas.
Para la realizaron de las obras PROIM-JJE S.L. obtuvo la financiaron con la Caixa Terrasa.
Las obras comenzaron a realizarse con normalidad bajo la dirección técnica del arquitecto Sr. Humberto el cual emitía con periodicidad las estimaciones de obra realizada que posteriormente eran certificadas por TINSA, sociedad de valoración de bienes inmuebles vinculada con diversas entidades bancarias, entre ellas con la Caixa Terrasa que era la que abonaba finalmente dichas certificaciones.
Las obras sufrieron un retraso de al menos seis meses al exigir la Compañía Eléctrica encargada de suministrar energía a las viviendas la construcción de una central transformadora.
En el año 2009 la Caixa Terrasa cortó sorpresivamente la financiación de la construcción del inmueble al considerar que no era viable a pesar de que la última certificación de obra acreditaba que la misma se encontraba terminada en un 84%. Aún así la empresa constructora siguió funcionando con normalidad hasta que, finalmente y careciendo de liquidez, se vio obligada cerrar las obras sin terminar.
En el año 2009 las querellantes, haciendo uso de la cláusula resolutoria del contrato ejercitaron las acciones correspondientes, las cuales dieron lugar a distintos procedimientos en la jurisdicción civil, que concluyeron por sendas resoluciones en las que se estimaban las pretensiones de las querellantes.
No se ha probado que los querellados hayan empleado maniobras fraudulentas para obtener un enriquecimiento ilícito en la construcción del inmueble sito en Gallur, ni que se hayan aprovechado para sí y en beneficio propio de las cantidades entregadas por las querellantes, ni que hayan empleado, tampoco, dichas cantidades para fines distintos al de la construcción del bloque de viviendas sito en Gallur ni, finalmente, que hayan ocultado en perjuicio de las querellantes bienes de su patrimonio para evitar o dificultar el cobro de las cantidades a las que fueron condenados en sentencia a abonar a las mismas.
La sentencia recurrida considera que quedó acreditado, de conformidad con el documento número 28 de la querella, que los querellados concertaron una póliza de seguro con Asefa. Asimismo, constata que obra en los autos un fax dirigido a las querellantes indicándoles que debían solicitar la póliza individual y devolverla firmada para darle curso, sin que las querellantes respondieran a tal pedimento.
Asimismo, la Sala de instancia considera que no existe prueba alguna que acredite que los querellados distrajeron el dinero recibido para la construcción del inmueble; construcción, por lo demás, que se había realizado en un 84% (según la última certificación obrante en las actuaciones). En este extremo destaca la existencia de un informe pericial en el que se concluye que las cantidades recibidas por las querellantes fueron destinadas a la construcción de las viviendas a las que se refiere el presente procedimiento. A lo anterior, la Sala aporta una explicación razonable a la paralización de la obra, el cese de la financiación por parte de la entidad bancaria.
Conclusión de la Sala que se estima ajustada a las máximas de la lógica y de la experiencia. Las recurrentes sostienen que los acusados deberían haber probado cuál fue el destino concreto que dieron a las sumas por ellas anticipadas, pero de las actuaciones quedó acreditada la construcción de la obra en un 84%, que de forma evidente debió conllevar unos gastos muy superiores a las aportaciones de las querellantes (que según sus declaraciones fueron inferiores al 20% del valor de los pisos). Dicho nivel de construcción, unido al informe pericial, permite descartar que la conclusión de la Sala sea arbitraria.
En consecuencia, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia de los acusados para poder expresar su defensa.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos ( art. 885.1º LECrim).
El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Denuncian que la sentencia no recoja como hechos probados los extremos a los que se referían los anteriores motivos. Sostienen que los hechos probados de la sentencia recurrida se limitan a señalar que no han quedado acreditados los hechos objeto de acusación.
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La Sentencia del Tribunal Supremo 340/2017, de 11 de mayo, en lo que concierne al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala ha reiterado que con la expresión "hechos probados" se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio. De modo que puede suceder que adquieran esa calidad tanto los que constituyen la hipótesis sustentada por la acusación como los contenidos en la de la defensa. Y que los hechos de obligada constancia son sólo los que "resultaren probados", fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo ( SSTS 702/2001, de 17-4; 1779/2001, de 9-10; y 484/2002, de 18-3). E igualmente se ha advertido que el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones ( SSTS 1198/2006, de 11-12; 305/2009, de 26-3; y 649/2009, de 18-6).
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De la lectura de los hechos probados de la sentencia recurrida no puede aceptarse el vicio denunciado. La sentencia expresa de manera clara y precisa aquellos elementos que, tras la práctica de la prueba, quedaron acreditados y aquellos que no lo fueron.
Lo que realmente plantean las recurrentes es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba, postulan que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se decreta la pérdida del depósito si se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
