ATS, 14 de Noviembre de 2018

1. El abogado del Estado, en la representación que le es propia, y el procurador don Francisco José Abajo Abril, en representación de Akzo Nobel Coatings, S.L. (en lo sucesivo, "AKZO"-), presentaron escritos, fechados el 21 y el 22 de mayo de 2018, respectivamente, preparando recursos de casación contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2018 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 105/2016, relativo a liquidación y sanción por el impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2005 a 2008.

2.1. El abogado del Estado, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, identifica como normas y jurisprudencia infringidas:

2.1.1. Los artículos 66.a) y 115 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ["LGT"] (BOE de 18 de diciembre) -anteriores artículos 64 y 109 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria-, que considera han tenido continuidad en el vigente artículo 66 bis LGT , añadido por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y, sobre todo, en el artículo 115 LGT, en la redacción dada al mismo por dicha Ley 34/2015.

2.1.2. La jurisprudencia de la que son ejemplo las sentencias de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2015 (recurso de casación 4075/2013; ES:TS:2015:861), 26 de febrero de 2015 (recurso de casación 4072/2013; ES:TS:2015:876), 23 de marzo de 2015 (recurso de casación 682/2014; ES:TS:2015:1120), 16 de marzo de 2016 (recurso de casación 3162/2014; ES:TS:2016:1134) y 22 de diciembre de 2016 (recurso de casación 3421/2015; ES:TS:2016:5549), conforme a la cual, dentro de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación se pueden verificar operaciones que integran el hecho imponible aunque tengan origen en ejercicios prescritos, porque el derecho a comprobar e investigar no prescribe.

2.1.3. El abogado del Estado expone que toda amortización supone, por una parte, un gasto, contable y fiscal, que minora la base imponible del impuesto sobre sociedades, y, por otra parte, un aumento de la amortización acumulada, hasta que ésta iguala el coste de adquisición del activo que se amortiza, cuando queda completamente amortizado; mientras tanto, la amortización acumulada minora el valor neto contable y fiscal del activo. Sostiene que la prescripción sobre el primer efecto se proyecta en la forma señalada por el artículo 66.a) LGT, pero la prescripción sobre el segundo efecto lo hace en la forma prevenida por el artículo 66 bis LGT , cuyo contenido estaba implícito en la redacción del artículo 66 LGT, como vino a reconocer la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en la primera de las sentencias citadas, la de 5 de febrero de 2015 (recurso de casación 4075/2013), y en las posteriores que ratifican su criterio. Entiende que esto es, precisamente, lo sucedido en el caso de AKZO y que la sentencia recurrida lo ignora: la prescripción de la indebida consideración como gasto fiscalmente deducible de la amortización practicada en 1992 no impide ni niega el hecho de que AKZO efectuó esa amortización fiscal y minoró con ella el valor neto fiscal del activo, de suerte que cuando lo enajenó en 1999 el valor neto fiscal no era el valor de adquisición sino éste menos el importe de la amortización fiscal practicada en 1992. Por consiguiente, cuando la Inspección comprobó el resultado fiscal generado por la enajenación del activo en 1999 podía y debía comprobar si en los ejercicios no prescritos y aún en los prescritos AKZO había amortizado fiscalmente dicho activo y, por ende, minorado su valor neto fiscal, así lo hizo y regularizó en consecuencia. Dicha regularización, concluye, "no supone revivir o permitir en un ejercicio no prescrito (1999) la posibilidad de regularizar un gasto de un período prescrito (1992), porque la regularización que la Inspección llevó a cabo no alcanzó al primer efecto -la indebida regularización de una amortización- sino al segundo efecto - que el valor neto fiscal de esas marcas era menor que el declarado-. El derecho a comprobar cuál era ese valor no ha prescrito" (sic).

2.2. AKZO, después de justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, identifica como normas infringidas los artículos 16 y 179.2.d) LGT, porque la sentencia de instancia se muestra conforme con la existencia de simulación y la imposición de sanciones, al considerar sancionable toda conducta calificada como constitutiva de simulación, obviando en este caso la existencia de una contestación de la Dirección General de Tributos a una consulta tributaria planteada por ICI ESPAÑA, S.A., de la que es sucesora por absorción, sobre la operación realizada con carácter previo a la misma y a la que se ajustó su actuación [adjunta la consulta formulada y la contestación de la Dirección General de Tributos].

3.1. El abogado del Estado razona que las infracciones imputadas a la sentencia recurrida resultan determinantes del fallo porque ha obviado totalmente la doctrina jurisprudencial invocada sobre la posibilidad de que, dentro de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, se puedan verificar operaciones que integran el hecho imponible aun cuando tengan su origen en ejercicios prescritos, puesto que, si hubiera tenido en cuenta esa doctrina jurisprudencial y los invocados preceptos legales que interpreta, habría confirmado la regularización practicada; en concreto, el derecho de la Administración tributaria a comprobar el resultado fiscal generado por la enajenación de unos activos (marcas, en este caso) en un ejercicio no prescrito, comprobando si en los ejercicios no prescritos y aún en los prescritos había amortizado fiscalmente de forma correcta esos activos.

3.2. AKZO razona, por su parte, que las infracciones que imputa a la sentencia recurrida también resultan determinantes del fallo, porque si la Sala a quo no hubiese considerado en su sentencia que la culpa existe siempre que haya simulación, haciendo automáticamente sancionable toda conducta calificada como tal, en contra de lo que prevé el artículo 16 LGT, que únicamente contempla la imposición de sanciones "en su caso", y hubiese tenido en cuenta que el artículo 179.2.d) LGT establece la inexistencia de responsabilidad por infracción tributaria en los supuestos en que el obligado tributario haya ajustado su actuación a los criterios manifestados por la Dirección General de Tributos en contestación a una consulta tributaria, habría anulado las sanciones impuestas, incluso de apreciar simulación en la operación regularizada.

4.1. El abogado del Estado entiende que su recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque concurre la presunción del artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"] (BOE de 14 de julio), y las circunstancias de las letras b) y c) del artículo 88.2 LJCA.

4.1.1. Recuerda para empezar que, como indica el auto de esta Sección Primera de 20 de noviembre de 2017 (RCA/3130/2017; ES:TS:2017:11091A), en línea con el de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017; ES:TS:2017:3348A), la inexistencia de jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] no ha de entenderse en términos absolutos, sino relativos, no sólo cuando no haya pronunciamiento interpretativo de la norma en cuestión, sino también cuando habiéndolo sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia. Sostiene a continuación, en suma, que la doctrina jurisprudencial existente -la que considera infringida- debe ser concretada para un caso como el presente (distinto de los analizados en dichas sentencias), de aplicación de una amortización contable y fiscal en un ejercicio prescrito cuando se realiza la venta del activo objeto de la amortización y el transmitente integra anualizado el beneficio extraordinario, siendo la cuestión a analizar, sobre la que hay que sentar doctrina, si la comprobación de la amortización acumulada es viable aun cuando el hecho de que trae causa se haya producido en un ejercicio prescrito.

4.1.2. Resulta indudable, dice en síntesis, que si se confirma la doctrina sentada por la Sala de instancia en la sentencia recurrida se produciría un grave daño para el interés general [ artículo 88.2.b) LJCA], porque la reiteración del criterio que sienta excluiría la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, se puedan verificar operaciones que integran el hecho imponible aun cuando tengan su origen en ejercicios fiscales prescritos, lo que perjudica la realización de un sistema tributario justo mediante la puesta en práctica de los principios proclamados en el artículo 31.1 de la Constitución Española.

4.1.3. Considera finalmente que la doctrina establecida por la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones, al trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], porque la amortización contable y fiscal de activos en un ejercicio prescrito y su toma en consideración en operaciones de venta posterior de dichos activos, a efectos de la comprobación del resultado final de esa enajenación en el impuesto sobre sociedades, resulta frecuente en la práctica, aunque sea imposible cuantificar su incidencia.

4.2. AKZO defiende que su recurso de casación también presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por darse la presunción del artículo 88.3.a) LJCA y la circunstancia del artículo 88.2.a) LJCA.

4.2.1. La resolución impugnada ha aplicado normas en las que sustenta su ratio decidendi, el artículo 16 en relación con el artículo 179.2.d) LGT, sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA]. Se ha de tener en cuenta en tal sentido, subraya, el auto de esta Sección Primera de 20 de noviembre de 2017 (RCA/3130/2017), arriba reseñado, que confirma la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia respecto a la siguiente cuestión, idéntica a la que aquí se plantea: "Aclarar y matizar la doctrina jurisprudencial existente sobre imposición o no de sanciones en caso de simulación a fin de determinar si, estimada la existencia de un acto o negocio simulado, a la vista de lo dispuesto en el artículo 16.3 LGT es procedente, en todo caso, aplicar la sanción o, por el contrario, es invocable la excepción del artículo 179 LGT que excluye la responsabilidad por infracción tributaria en aquellos casos en los que el obligado tributario aduce una interpretación razonable de la norma, ante la existencia de calificaciones jurídicas divergentes en relación con operaciones similares". Tampoco ha encontrado jurisprudencia, dice, sobre supuestos en los que se haya apreciado la existencia de simulación pese a que el obligado tributario hubiera ajustado su actuación a la contestación de la Dirección General de Tributos a la consulta que le formuló con carácter previo a las operaciones regularizadas, como aquí acontece, cuestión que también podría presentar interés casacional objetivo por concurrir asimismo la presunción del artículo 88.3.a) LJCA. Sostiene, en fin, que la necesidad de distinguir los supuestos de simulación y los de fraude de ley o conflicto en la aplicación de la norma tributaria cobra especial importancia en casos como el presente, porque la simulación apreciada por la Inspección, que le permite regularizar sin pasar por los rigores procedimentales del fraude de ley o del conflicto y que le lleva a la automática imposición de sanciones, presenta unos perfiles enormemente difusos.

4.2.2. La sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA], que no consideran sancionable de forma "automática" toda conducta calificada como simulación. Trae a colación las sentencias de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2016 (recurso de casación 3153/2014; ES:TS:2016:1740), 4 de noviembre de 2015 (recurso de casación 100/2014; ES:TS:2015:4770) y 16 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3611/2013; ES:TS:2014:5667), y la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de marzo de 2017 (recurso 478/2015; ES:AN:2017:1057).

5.1. El abogado del Estado justifica la conveniencia de que el Tribunal Supremo se pronuncie en la necesidad concretar la jurisprudencia existente para responder a la cuestión aquí planteada: si la Inspección de los tributos en su tarea de comprobación del resultado final generado por la enajenación de unos activos puede y debe comprobar la corrección de la amortización fiscal de estos activos, tanto en los ejercicios no prescritos como en los prescritos, corrigiendo, en su caso, el resultado final de la enajenación de esos activos y regularizando en definitiva la situación tributaria del obligado. Aunque en el supuesto de autos resultan de aplicación los artículos 66.a) y 115 LGT en su primitiva redacción, la problemática y la aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada se mantiene, pese a que el actual artículo 66 bis, apartado 1, y especialmente el artículo 115 LGT, en su redacción por la Ley 34/2015, hayan dado una solución de Derecho positivo a la problemática suscitada, porque sólo lo han hecho para los procedimientos tributarios en los que, a la fecha de entrada en vigor de dicha Ley 34/2015, el 12 de diciembre de 2015, no se hubiese formalizado la propuesta de liquidación (disposición transitoria única, apartado 2), y son todavía muchos los recursos pendientes en los que resulta de aplicación la regulación previa. La decisión del recurso de casación aportará seguridad jurídica tanto al funcionamiento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria como a los propios contribuyentes.

5.2. AKZO no ofrece otras razones distintas de las que se infieren de la fundamentación del interés casacional objetivo del recurso preparado para justificar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

1. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados los dos recursos de casación en auto de 20 de junio de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

2. La Administración General del Estado y AKZO han comparecido dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

En su escrito de personación, AKZO se opuso a la admisión a trámite del recurso de casación preparado por la Administración General del Estado, al amparo del artículo 89.6 LJCA, por los dos siguientes motivos, en apretada síntesis:

(i) Error en la apreciación de los hechos. La actuación de la Inspección de los tributos en el supuesto de autos afecta a la cuantificación de una renta generada en un ejercicio prescrito, 1999, y al ajuste negativo que se realizó en la autoliquidación del impuesto sobre sociedades de ese ejercicio, renta y ajuste negativo que la Inspección considera que deberían realizarse por un mayor importe, al igual que los ajustes positivos para la integración por séptimas partes de dicha renta en los ejercicios posteriores (algunos de ellos no prescritos), mientras que las sentencias del Tribunal Supremo supuestamente infringidas tratan de supuestos distintos, como el propio abogado del Estado reconoce. Es paradójico, añade, que no existiendo jurisprudencia sobre el asunto concreto analizado por la sentencia recurrida simultáneamente infrinja la jurisprudencia, como sostiene el abogado del Estado. Y, en todo caso, el defensor de la Administración General del Estado no parece haberse percatado de que el ejercicio 1999 se encontraba prescrito cuando la Inspección realizó sus actuaciones de comprobación de los ejercicios 2005 a 2008. Ha mediado error en la apreciación de los hechos por su parte, pues considera en el escrito de preparación que el ejercicio 1999, en el que se generó la renta cuya valoración rectifica al alza la Inspección, no estaba prescrito, cuando está probado lo contrario, y al ser ésta una cuestión determinante para la resolución del litigio, el recurso de casación preparado por el abogado del Estado debe ser inadmitido a trámite.

(ii) Inexistencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. En primer lugar, no concurre la presunción del artículo 88.3.a) LJCA puesto que sí existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las normas que aplica la sentencia impugnada. Trae a colación la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2016 (recurso de casación 2875/2015; ES:TS:2016:4528), que sustenta su criterio en varias sentencias previas, y reproduce un pasaje de su fundamento de derecho tercero, para destacar que, no tratándose de la imputación de bases imponibles negativas, los preceptos de la Ley General Tributaria que extienden las facultades de comprobación de la Administración sobre otros elementos del tributo (artículos 70.3, 106.5 y 115) sólo se pueden aplicar a las operaciones realizadas después de la entrada en vigor de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y en el supuesto de autos está probado que en el año 1999, anterior a la entrada en vigor de la LGT, se generó la renta por la transmisión de las marcas comerciales y dicho ejercicio estaba prescrito antes de la comprobación por la Inspección de los ejercicios 2003 y siguientes, comprobaciones tras las que la Inspección corrigió al alza los ajustes positivos para la integración, por séptimas partes, de la renta diferida generada en dicha transmisión. Tampoco concurre la circunstancia del artículo 88.2.b) LJCA porque no cabe duda de que la existencia de defectos de imposición es algo no querido por las normas tributarias y dañoso para los intereses generales, pero aún sería más dañosa para los intereses generales una doctrina que no respetara la seguridad jurídica que otorga la prescripción cuando procede ni tampoco el principio de legalidad. En fin, no se aprecia que la sentencia recurrida afecte a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso, porque el supuesto en debate encuentra su origen en el acogimiento de las rentas obtenidas en 1999 al régimen de diferimiento por reinversión, incentivo fiscal que fue derogado a partir del 1 de enero de 2002, por lo que resulta poco probable que subsistan aún un gran número de situaciones a las que se pudiera aplicar la doctrina de la sentencia recurrida.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

1. Los escritos de preparación fueron presentados en plazo ( artículo 89.1 LJCA), la sentencia contra la que se dirigen los dos recursos preparados es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y tanto la Administración General del Estado como AKZO se encuentran legitimadas para prepararlos, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En ambos escritos se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal y la jurisprudencia que se reputan infringidas, oportunamente alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas, y también se justifica por qué las infracciones que respectivamente imputan a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El abogado del Estado entiende presente el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en su recurso de casación, al darse la presunción del artículo 88.3.a) LJCA y las circunstancias de las letras b) y c) del artículo 88.2 LJCA. AKZO considera presente el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el suyo, al concurrir la presunción del artículo 88.3.a) LJCA y la circunstancia del artículo 88.2.a) LJCA. El abogado del Estado justifica de forma suficiente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo y de las razones que ofrece AKZO para sustentar el interés casacional objetivo de su recurso de casación, se infiere nítidamente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo. Ambos escritos de preparación cumplen, por tanto, con lo exigido por el artículo 89.2.f) LJCA.

1. La ratio decidendi de Sala de instancia por lo que aquí importa se contiene en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la sentencia recurrida, que son combatidos en los recursos de casación preparados por la Administración General del Estado y por AKZO, respectivamente.

2. En el fundamento jurídico quinto, relativo a la modificación del importe de los ajustes extracontables positivos originados por la integración por séptimas partes en las bases imponibles de los ejercicios 2005 a 2008 de la renta diferida por el beneficio extraordinario obtenido en el ejercicio 1999 por la venta del negocio "AUTOCOLOR", la Sala de instancia informa de que dicho ajuste es consecuencia de no haberse tenido en cuenta la amortización de las marcas comerciales registradas en el ejercicio 1992, integradas en dicho negocio, que fue considerado como un gasto contable y fiscal en dicho ejercicio. No acepta que el gasto fiscal no estuviese acreditado, como afirmaba la parte recurrente, puesto que la propia actora reconoció ante la Inspección que dicha amortización fue considerada gasto fiscal. Dicho lo cual estima el motivo impugnatorio alegado por la actora con el siguiente argumento:

   "Ahora bien, que dicho gasto fiscal despliegue sus efectos respecto de un concepto distinto, como es la reinversión de beneficios extraordinarios de 16.508.239,51 euros, por la venta del negocio denominado AUTOCOLOR en 1999, que se acogió al "diferimiento por reinversión" del artículo 21 de la LIS, implica corregir un gasto fiscal producido en 1992, ejercicio firme.

   Y lo implica, precisamente, porque la Inspección consideró que las dotaciones contables a la amortización de las indicadas Marcas no eran gastos fiscales, por lo que no puede incidir dicho gasto fiscal del ejercicio 1992, en el cálculo de la total amortización acumulada (que finalizó en 1997), para calcular el beneficio extraordinario que podía acogerse al beneficio fiscal de los activos transmitidos en la cuantía de dicha amortización acumulada.

   Modificar el concepto de amortización acumulada atendiendo al gasto fiscal no admitido, implica corregir el tratamiento fiscal de la dotación por amortización del ejercicio 1992, ya firme, a raíz de una cuestión ajena a sus efectos, como lo es la valoración de los activos a los efectos de determinar los beneficios extraordinarios".

3. En el fundamento jurídico sexto, referido a las sanciones impuestas, la Sala a quo considera que, "[o]bviamente, existiendo simulación, existe un elemento intencional, pues la simulación requiere de un artificio que es incompatible con la idea de actuación de buena fe", y con respecto a las infracciones descritas en el punto 1 ["l.4°.2°.- Fondo de comercio financiero (F.D. quinto). Se aumentaron las bases imponibles de la dominante, y de ahí las del Grupo, en los ejercicios 2005 y 2006 en 16.026.161.05 €, y las de los ejercicios 2007 y 2008 en 16.266.727,30 €, al no admitir la deducibilidad de la amortización del fondo de comercio financiero puesto de manifiesto en la adquisición de CLAVIAG AG y ELOTEX AG". "l.4°.4°.- Gastos financieros (F.D. quinto). Se aumentaron las bases imponibles en: 2.710.414,29 € la del 2005, 2.200.935,75 € la del 2006, 4.261.365,20 € la del 2007 y 4.489.437,48 € la del 2008, importes de la carga financiera de la operación simulada".], entiende que resultan probadas las infracciones y la concurrencia del elemento subjetivo del injusto. Dichas infracciones se anudaron a la apreciación por la Inspección de los tributos de simulación en la operación de adquisición por ICI ESPAÑA, S.A., de las compañías CLAVIAG AG y ELOTEX AG, mediante un préstamo de otra sociedad del grupo mundial y fondos propios, que se examinan en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.

4. La Administración General del Estado sostiene que la sentencia recurrida vulnera los artículos 66.a) y 115 LGT -anteriores artículos 64 y 109 de la previa Ley General Tributaria-, que considera han tenido continuidad en los vigentes artículos 66 bis y 115 LGT, redactados por la Ley 34/2015, y la jurisprudencia de la que son ejemplo las sentencias de la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2015 (recurso de casación 4075/2013), 26 de febrero de 2015 (recurso de casación 4072/2013), 23 de marzo de 2015 (recurso de casación 682/2014), 16 de marzo de 2016 (recurso de casación 3162/2014) y 22 de diciembre de 2016 (recurso de casación 3421/2015), conforme a la cual, dentro de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación se pueden verificar operaciones que integran el hecho imponible aunque tengan origen en ejercicios prescritos, porque el derecho a comprobar e investigar no prescribe.

5. AKZO sostiene, por su parte, que la sentencia impugnada vulnera los artículos 16 y 179.2.d) LGT, porque la Sala de instancia considera sancionable toda conducta calificada como constitutiva de simulación, en contra de lo que prevé el artículo 16 LGT, que únicamente contempla la imposición de sanciones "en su caso", y obviando la existencia en este caso de una contestación de la Dirección General de Tributos a una consulta tributaria planteada por ICI ESPAÑA, S.A., de la que es sucesora por absorción, sobre la operación realizada con carácter previo a la misma y a la que se ajustó su actuación, cuando el artículo 179.2.d) LGT establece la inexistencia de responsabilidad por infracción tributaria en los supuestos en que el obligado tributario haya ajustado su actuación a los criterios manifestados por la Dirección General de Tributos en contestación a una consulta tributaria.

1. El recurso de casación preparado por el abogado del Estado carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, a juicio de esta Sección Primera, por dos razones: (i) la cuestión jurídica de alcance general que suscita ha sido resuelta en la sentencia de la Sección Segunda de 17 de octubre de 2016 (recurso de casación 2875/2015), y (ii) la conveniencia de un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo con alcance general no se justifica sobre hechos singulares que difícilmente se repetirán, como son los del caso de autos, pues falta la nota de generalidad que exige la presencia el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia [ vid. autos de 22 de marzo de 2017 (RCA 3/2017; ES:TS:2017:2190A, FJ Cuarto.5), 5 de abril de 2017 (RCA 99/2017; ES:TS:2017:2758A, FJ Cuarto.4), 14 de junio de 2017 (RCA 635/2017; ES:TS:2017:5774A, FJ Tercero. 4 y 5) y 4 de abril de 2018 (RCA 891/2018; ES:TS:2018:3542A), FJ Tercero, entre otros].

2. En la sentencia de 17 de octubre de 2016 (recurso de casación 2875/2015), la Sección Segunda dejó claro el estado de la jurisprudencia sobre la cuestión jurídica de alcance general: si no se trata de un problema de acreditación de bases imponibles negativas, lo relevante, a los efectos de reconocer la procedencia o no de las facultades de comprobación ejercidas por la Administración respecto de partidas procedentes de ejercicios prescritos, es determinar si eran o no aplicables, ratione temporis, las previsiones contenidas en los artículos 70 y 106.5 LGT, y la fecha a considerar no es la de las actuaciones de comprobación o inspección sino la del ejercicio en que aflora y se declara la partida afectada. En el supuesto aquí enjuiciado no se trata de un problema de acreditación de bases imponibles negativas y la partida afectada, la renta acogida al diferimiento por reinversión, afloró y se declaró en el ejercicio 1999, que estaba prescrito, como la propia resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central recurrida en la instancia por AKZO reconoce: "con la prescripción ganada por la entidad del ejercicio 1999, se le permite disfrutar del régimen de diferimiento que indebidamente obtuvo respecto de la parte correspondiente a esa amortización en ejercicio prescrito [efectuada en 1992]".

3. De lo que se trata, por tanto, es de si cabe modificar la cuantía de esa renta diferida cuando, en aplicación del régimen diferimiento por reinversión, se procede a su integración proporcional por séptimas partes en las bases imponibles del impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2003 a 2008 -aquí sólo están afectados los ejercicios 2005 a 2008-, para evitar un defecto de imposición, derivado de una indebida amortización fiscal realizada en el ejercicio 1992, que no fue regularizada, como sí lo fueron las realizadas en los ejercicios 1993 a 1996, por la Inspección de los tributos, y la realizada en el ejercicio 1997, por el sujeto pasivo mediante autoliquidación complementaria. Esta sintética descripción muestra de forma clara la singularidad de las circunstancias fácticas del caso, que difícilmente se repetirán.

4. Obvio es que no apreciamos un grave daño para el interés general en la "doctrina", más bien solución del singularísimo caso, sentada por la Sala a quo en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, como tampoco por idéntica razón que pueda afectar a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso.

1. El recurso de casación preparado por AKZO presenta, en cambio, interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque plantea, a juicio de esta Sección Primera, la misma cuestión jurídica que los recursos de casación admitidos a trámite en los autos de esta Sección Primera de 20 de noviembre de 2017 (RCA 3130/2017; ES:TS:2017:11091A) y 10 de octubre de 2018 (RCA 3285/2018; ES:TS:2018:10682A); a saber:

Aclarar y matizar la doctrina jurisprudencial existente sobre imposición o no de sanciones en caso de simulación a fin de determinar si, estimada la existencia de un acto o negocio simulado, a la vista de lo dispuesto en el artículo 16.3 LGT es procedente, en todo caso, aplicar la sanción o, por el contrario, es invocable la excepción del artículo 179.2.d) LGT que excluye la responsabilidad por infracción tributaria en aquellos casos en los que el obligado tributario aduce una interpretación razonable de la norma, ante la existencia de calificaciones jurídicas divergentes en relación con operaciones similares.

2. Aunque no se trata de una cuestión totalmente nueva, como hemos dejado dicho en los mencionados autos, pervive su carácter litigioso, no exento de matices e interpretaciones que reavivan un debate jurídico que no se puede considerar totalmente solventado, por lo que se precisa de una nueva respuesta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo. Es patente la contradicción que existe entre la doctrina sentada por la sentencia recurrida, coincidente con la que postulaba el abogado del Estado en el RCA/3130/2017, y la sentada por la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de marzo de 2017 ( recurso 478/2015), objeto de ese RCA/3130/2017, por lo que en el recurso de casación preparado concurre indudablemente la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2.a) LJCA, invocada por AKZO, además de la presunción de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA, que también invoca y que estimamos presente en los citados recursos de casación admitidos a trámite.

1. A la vista de cuanto antecede, el recurso de casación preparado por la Administración General del Estado debe ser inadmitido a trámite, lo que comporta imponerle las costas procesales causadas, que se limitan a un máximo de 2.000 euros por todos los conceptos, de conformidad con el artículo 90.8 LJCA.

2. El recurso de casación preparado por AKZO debe ser, en cambio, admitido a trámite, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión señalada en el punto 1 del anterior fundamento jurídico de esta resolución.

3. Las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son el artículo 16.3 LGT, en relación con el artículo 179.2.d) de dicha ley.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia las decisiones adoptadas en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión