ATS 1309/2018, 18 de Octubre de 2018

ÚNICO.-

1. La parte recurrente alega en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Y en el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 252 del Código Penal.

   Considera en ambos motivos que ha existido prueba de cargo suficiente para considerar acreditados los elementos configuradores del delito de apropiación indebida por el que se formuló acusación.

   Señala como documentos la transferencia documentada y el correo electrónico, entendiendo que estos documentos acreditarían que la transferencia de 100.000 euros de la cuenta suiza a la cuenta de "Network Steel S.A." habría permitido la apropiación y el correo electrónico habría constituido un pago como acuerdo extrajudicial.

   Ninguno de los documentos citados por el recurrente tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes, pues no demuestran por sí mismos el error alegado del juzgador.

   La realidad es que del contenido del recurso se deduce que la recurrente presenta una versión distinta de los hechos probados y entiende que los hechos así narrados constituyen los delitos de estafa y apropiación indebida.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que La parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

3. Describen los Hechos Probados que en el mes de octubre del año 2014, Jesús Manuel actuando como administrador único de la entidad SIDERÚRGICOS LLABRA, S.L., vio una oportunidad de negocio en la compra, por un importe de 400.000 euros, más el IVA correspondiente, de una máquina de perfilado de correas marca Gasparini, modelo P-30, perteneciente a la sociedad "ROS CASARES CENTRO DEL ACERO", que en aquel momento se encontraba en concurso de acreedores. De ahí que propusiera a las personas con las que mantenía relación personal y profesional, Clemente y Damaso, la ampliación del capital de dicha sociedad, aportando cada uno de ellos la suma de 119.000 euros, en cuya virtud pasarían a ostentar un porcentaje de capital entorno al once por ciento, mientras que Jesús Manuel aportaría por su parte la cantidad de 250.000 euros.

   Previamente autorizada la operación de venta de la maquinaria industrial por el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Valencia, un representante de la sociedad concursada se desplazó hasta Langreo, el día 2 de diciembre de 2014, con el fin de llevar a cabo dicha compraventa, lo que no se pudo realizar en ese momento al no haber efectuado Clemente el pago comprometido, por lo que para evitar que se frustrara la compra, Jesús Manuel decidió suscribir con su propio patrimonio la adquisición de las participaciones sociales que correspondían al citado, otorgando finalmente ante Notario escritura pública de ampliación de capital el día 4 de diciembre de 2014.

   Es con fecha 16 de diciembre de 2014 cuando Clemente efectúa transferencia a la cuenta bancaria de la que era titular SIDERÚRGICOS LLABRA, S.L., para la referida ampliación de capital y por la cantidad indicada, lo que hizo a nombre de la sociedad NETWORK STEEL RESOURCES, S.L. de la que era administrador. Su importe le fue devuelto al haberse realizado dicha ampliación con anterioridad.

   El día 23 de enero de 2015 Clemente envió un correo electrónico al encausado interesando le remitiera el balance de la sociedad de la cual pretendía adquirir las acciones, el cual fue respondido por el Notario de la localidad de Langreo, Fernando Leal Paraíso, adjuntándole la documentación necesaria para la compra de las participaciones sociales de que era titular Jesús Manuel y recabándole que le informara sobre la sociedad que adquiriría las participaciones y el nombre del representante que comparecería a suscribir la operación.

   Con la misma finalidad, el día 23 de febrero de 2015, Laura, en calidad de secretaria particular de Jesús Manuel, le remitió nuevo correo electrónico, al que acompañaba varios documentos y, entre ellos, las escrituras notariales de aumento de capital social, de elevación a públicos de los acuerdos sociales y de compraventa de la maquinaria industrial junto con la diligencia acreditativa del pago de la misma, efectuando Clemente, a través de la entidad NETWORK STEEL RESOURCES, S.L., nueva transferencia con fecha 26 de febrero de 2015 por importe de 119.000 euros a la cuenta de la que era titular "SIDERÚRGICOS LLANEZA, S.L., en la que hacía constar nuevamente que iba destinada a la ampliación de capital, lo que el acusado transfirió a su propia cuenta el día 2 de marzo de 2015, en cuanto la consideraba destinada a la compra de las participaciones de las que era propietario tras la firma con anterioridad de la escritura de ampliación de capital.

   A pesar de las continuas conversaciones y comunicaciones existentes entre las partes, Clemente no llegó a suscribir, sin embargo, dicha escritura de compraventa de participaciones y tras surgir otros problemas derivados de las deudas que al parecer una tercera sociedad, PERFILES LLANEZA, S.A., sin ninguna relación con la anterior (el acusado no es titular de las acciones ni forma parte de sus órganos de dirección) mantenía con las empresas del grupo NETWORK STEEL y, ante la falta de acuerdo entre las partes, decidió reclamar, con fecha de agosto de 2015, la devolución del importe transferido, siendo entonces cuando el acusado decidió transferir con fecha 15 de febrero de 2016 y desde una cuenta personal suya abierta en una entidad bancaría suiza, la cantidad de 100.000 euros a la sociedad NETWORK STEEL, para devolver el importe supuestamente recibido para la compra de las participaciones sociales de SIDERÚRGICOS LLABRA, S.L, consignando los 19.000 euros restantes en la cuenta del Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid el día 1 de marzo de 2017.

   No queda constancia que Jesús Manuel se hubiera apoderado en su propio beneficio de las cantidades transferidas para la ampliación de capital de la sociedad SIDERÚRGICOS LLABRA, S.L. de la que era administrador, ni que se negara devolver, con ánimo de lucro y al único fin de perjudicar a Clemente, el importe abonado a nombre de la sociedad NETWORK STEEL RESOURCES, S.L. ingresado posteriormente en su cuenta.

   La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

   Desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia, sino su insuficiencia y el respeto al derecho a un proceso con todas las garantías, sin que se detecte la indefensión alegada.

   La Sala consideró la ausencia de prueba con virtualidad suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Analizó, de forma detallada, las pruebas de las que se dispuso y expuso que no le llevaron, con la certeza exigida, a aceptar la tesis acusatoria. Consideró que existieron dos versiones absolutamente contradictorias sin que se contara con datos que permitieran hacer más sostenible una versión que otra.

   Del análisis de la prueba documental incorporada a la causa y de la testifical evacuada, concluyó la Sala que el acusado no resultó ser responsable de infracción penal alguna, o al menos de ello no quedó constancia fehaciente alguna y, en concreto, de haberse supuestamente apoderado, con engaño de las cantidades abonadas para la compraventa de las participaciones sociales de que era propietario a título particular, habida cuenta que la ampliación de capital de la sociedad SIDERÚRGICOS LLABRA, S.L. y a la que presuntamente debían ir destinadas las dos transferencias realizadas con fechas 16 de diciembre de 2014 y 26 de febrero de 2015, a nombre de la entidad NETWORK STEEL RESOURCES, S.L. y por igual importe de 119.000 euros, se habría producido ya con anterioridad en escritura otorgada ante Notario el día 4 de diciembre de 2014.

   El Tribunal consideró la declaración de Clemente poco verosímil, inconsistente e incluso contradictoria, al negar hechos que figuraban debidamente contrastados documentalmente y que fueron ratificados por acusado y los demás testigos, incluyendo el Notario de Langreo. Por lo que no fue creíble su negativa a que con la entrega del dinero su pretensión fuera la de efectuar un contrato de compraventa de acciones, precisando que lo que quería era capitalizar la sociedad a través de su aportación de fondos. Tampoco alcanzó credibilidad alguna que no hubiera mantenido conversación al respecto con el Notario de Langreo. Y finalmente el Tribunal consideró que tampoco otorgó explicación fehaciente alguna, tras reconocer cuál era su dirección de correo electrónico, sobre la razón de los mensajes recibidos y transmitidos.

   Por todo ello el Tribunal concluyo que si bien era cierto que existía un acuerdo con el Sr. Jesús Manuel para la ampliación de capital, si aquél no participó en la escritura de ampliación de capital fue por propia voluntad al efectuar tardíamente la transferencia de la suma acordada, por lo que en tales circunstancias la única posibilidad que quedaba ya era la adquisición de las participaciones sociales de las que el Sr. Jesús Manuel era dueño a título personal tras haber procedido, por su parte, a incrementar su aportación de capital, necesaria para la compra de la referida maquinaria y a cuyo fin se desplazó hasta Langreo un representante de la empresa vendedora en concurso con la autorización correspondiente del Juzgado de lo Mercantil de Valencia.

   Por lo tanto, la segunda transferencia realizada en febrero de 2015, tras la devolución de la primera y que fue ingresada en la cuenta personal del Sr. Jesús Manuel, estaba destinada a la compra de las participaciones sociales que previamente había adquirido el acusado tras la ampliación de capital realizada. No consta, por tanto que el dinero producto de dicha segunda transferencia, e ingresado finalmente en la cuenta personal del Sr. Jesús Manuel, fuera destinado a otro fin distinto que la compraventa de las participaciones sociales por parte del Sr, Clemente, ni que la intención del encausado, al traspasar el dinero desde la cuenta de la sociedad a la suya propia, fuera la de obtener un ilícito beneficio a costa del potencial comprador, sin que no existiera por su parte voluntad de proceder en ningún momento a la firma de la escritura. Pues consta que, frustrados los acuerdos, se procedió a la devolución de dicha suma a través de la transferencia bancaria de una cuenta personal del propio acusado y por consignación en la cuenta del Juzgado el resto.

   Por tanto, el Tribunal consideró que Jesús Manuel nunca negó el destino de la cantidad transferida y su tardía devolución parece más bien estar relacionada con las negociaciones existentes entre las partes para la compra de las acciones y amortización de las deudas de las otras sociedades, sin directa relación con el presente caso.

   De todo ello el Tribunal consideró que las pruebas desarrolladas no permitieron obtener una plena convicción acerca de que lo acontecido pueda determinar la existencia de los elementos objetivos y subjetivos de los preceptos en virtud de los cuales se formuló la acusación. Por tanto, las premisas sobre las que se sostendría o un delito de estafa, o un delito de a apropiación indebida no podían ser asumidas.

   Por tanto, no pueden compartirse las afirmaciones de la parte recurrente de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad. Debemos recordar que, aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

   A ello debe añadirse que, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   La Audiencia, en fin, no adquirió la certeza suficiente respecto a la comisión de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio "in dubio pro reo" y absuelve al considerar que no ha quedado desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:

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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.