STS 600/2018, 31 de Octubre de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª Ana García-Llácer Bort, en nombre y representación de D.ª Valle y de D.ª Zaida, interpuso demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "por la cual se declare y condene a CATALUNYA BANC.

   "* La nulidad por vicio en el consentimiento y, subsidiariamente la resolución por incumplimiento en el deber de informar, de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas en fechas 11/11/2.009; 8/3/2011 y 26/4/2011, (Dª Valle, Documentos TRES, SIETE y NUEVE), y 19/1/2.011, (Dª Zaida, Documento DIECIOCHO), respectivamente y posteriores canjes.

   "* A reintegrar a DOÑA Valle, la cantidad de CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS Y SETENTA Y SIETE CENTIMOS, (14.797,73 €) sic, y a DOÑA Zaida, la cantidad SEIS MIL CIENTO SESENTA Y SEIS EUROS Y SETENTA Y SEIS EUROS (6.166,76 €), que corresponde a las cantidades de principal de las que las actoras no han sido reintegradas.

   "* A satisfacer el interés legal de dichas cantidades a contar desde el 5 de julio de 2.013 hasta el día de hoy, que se liquidará en ejecución de Sentencia.

   "* Al pago de las costas del presente procedimiento".

2. - La demanda fue presentada el 13 de junio de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Valencia fue registrada con el núm. 880/2014. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Eva María Badias Bastida, en representación de Catalunya Banc S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez (en funciones de apoyo) del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Valencia dictó sentencia n.º 87/2015, de 27 de mayo, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando la demanda formulada a instancia de D.ª Valle y D.ª Zaida, representadas por la Procuradora D.ª Ana García- Llacer Bort, contra la mercantil "Catalunya Caixa" (hoy Catalunya Banc, SA), representada por la Procuradora Dª Eva Badias Bastida, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, en relación a D.ª Valle de fechas 11 de noviembre de 2009 por importe de 24.000.- euros, 8 de marzo de 2011 por importe de 30.0000.- euros y 26 de abril de 2011 por importe de 15.000.- euros y en relación a Dª Zaida de fecha 19 de enero de 2011 por importe de 27.500.- euros, celebrados entre las actoras y demandada así como del canje por acciones de obligaciones subordinadas por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, por tanto condeno a la demandada Bankia, SA a la devolución de la suma de 93.000.- euros más los intereses devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra pero del mismo modo deberán las actoras reintegrar el importe de D.ª Valle 51.202,27.- euros y Dª Zaida 21.333,24.- euros obtenidos por la venta de las acciones así como la totalidad de los importes abonados como intereses a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada".

5. - Por auto de fecha 9 de junio de 2015, a instancia de la representación procesal de la parte actora, se rectificó un error material del fallo de la anterior sentencia, a fin de hacer constar que donde dice "24.000 euros" debe decir "21.000 euros"; donde dice "Condeno a la demandada Bankia, SA a la devolución de la suma de 93.000.- euros" debe decir "Condeno a la demandada Catalunya Banc, SA a la devolución de la suma de 93.500.- euros"

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Catalunya Banc S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramitó con el número de rollo 511/2015 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2015, cuya parte dispositiva dice:

"Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Catalunya Banc contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valencia, en fecha 27 de mayo de 2015, en Autos de Juicio Ordinario número 880/2014, la que revocamos y en su lugar estimamos la excepción de falta de legitimación activa invocada por la representación de la parte demandada; y en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por la representación de D. Valle y D. Zaida, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello, con expresa imposición a la parte actora de las costas ocasionadas en la Primera Instancia y, sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Ana García-Llácer Bort, en representación de D.ª Valle y D.ª Zaida, interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación procesal fue:

   "Único.- Inaplicación de los artículos 1.302 y 1.307 del Código Civil en relación con el 1.300 del mismo Texto Legal sobre la legitimación para solicitar la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento en el actor que habiendo sido otorgante del contrato nulo perdió con carácter sobrevenido la titularidad de la prestación a devolver".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 9 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Valle y Dª Zaida contra la sentencia dictada con fecha 28 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Octava, en el rollo de apelación n.º 511/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 880/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Valencia".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 11 de septiembre de 2018 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 11 de octubre de 2018, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 11 de noviembre de 2009, Dña. Valle adquirió títulos de la séptima emisión de obligaciones de deuda subordinada de Catalunya Caixa, por importe de 21.000 €.

   El 8 de marzo de 2011, la Sra. Valle adquirió títulos del mismo producto por importe de 30.000 €.

2. - El 3 de febrero de 2010, Dña. Zaida, suegra de la Sra. Valle, suscribió 55 títulos de las mismas obligaciones subordinadas, por importe de 29.500 €, que rescató posteriormente.

   El 21 de enero de 2011, a través de su hijo, compró obligaciones subordinadas por importe de 27.500 €.

3. - Todos los títulos de obligaciones subordinadas indicados resultaron afectados por el proceso de resolución de Catalunya Caixa, de forma que, en primer lugar, las obligaciones subordinadas fueron reconvertidas en acciones de la nueva entidad Catalunya Bank S.A., y acto seguido vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD).

   Como consecuencia de tales operaciones, la Sra. Valle recuperó 51.202,27 € y la Sra. Zaida 21.333,24 €.

4. - Las Sras. Valle y Zaida interpusieron una demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A. (actualmente, BBVA S.A.), en la que solicitaron que se declarase la nulidad de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas antes indicados y se condenara a la demandada a abonarles la diferencia entre lo invertido y lo recuperado, con sus intereses legales.

5. - Opuesta a tales pretensiones la entidad financiera, el juzgado dictó sentencia en la que estimó la demanda, al considerar, resumidamente, que el incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones de información había provocado que las clientas prestaran su consentimiento viciado por error. Por lo que declaró la nulidad de las adquisiciones de las obligaciones subordinadas y ordenó la restitución de las prestaciones.

6. - Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, la Audiencia Provincial dictó sentencia estimatoria del recurso, al considerar, resumidamente, que la venta libre y voluntaria al FGD de las acciones obtenidas en el canje obligatorio había extinguido los primitivos contratos de compra de los títulos de obligaciones subordinadas, por lo que las demandantes carecían de legitimación activa para instar la nulidad.

Recurso de casación. Planteamiento

1. - El recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.2.3º LEC, en la modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y se formula en un único motivo, en el que se denuncia la infracción de los arts. 1302, 1303 y 1307 del Código Civil (CC).

2. - En su desarrollo se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida infringe los preceptos citados porque los términos en que se produjo el canje obligatorio y la venta posterior de las acciones obtenidas como resultado del mismo no privan a las demandantes de su acción para instar la nulidad de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas, ni supone confirmación del contrato nulo.

Subsistencia de la acción para instar la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas tras elcanje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje

1. - En las sentencias 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/2017, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; 139/2018, de 7 de marzo; 190/2018, de 5 de abril; y 374/2018, de 20 de junio, hemos declarado que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio no priva a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

   Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de las recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de las adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

   El art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2. - Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que el recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

3. - Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de nulidad por error vicio.

Asunción de la instancia. Error vicio del consentimiento. Inexistencia de confirmación

1. - Lo hasta ahora expuesto conlleva la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia recurrida y la asunción de la instancia, a fin desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.

2. - En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

   Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3. - En este caso, no consta que se informara a las Sra. Valle y Zaida sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. En particular, no consta que se advirtiera a las demandantes de los riesgos de falta de liquidez, ni de la posibilidad de pérdida de la inversión.

4. - Asimismo, tampoco cabe considerar que la percepción de intereses (remuneración) por parte de las clientas, o que una de ellas (la Sra. Zaida) vendiera los títulos de la primera adquisición antes de proceder a la segunda, suponga la confirmación de los contratos viciados ( SSTS 19/2016, de 3 de febrero; 503/2016, de 19 de julio; y 691/2016, de 23 de noviembre; entre otras muchas).

   Como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

   Además, cuando existe error excusable e invalidante del contrato no puede considerarse que el cliente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando se le informa de que la entidad emisora es insolvente, ha sido intervenida por el FROB y está obligado legalmente a un canje de los títulos por acciones.

   Por el hecho de recibir los rendimientos pactados no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo que no se ha producido en el momento de recibir los dividendos, pues el cliente piensa que el contrato está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resulta, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1, 1.310, 1.311 y 1.313 CC.

5. - Como consecuencia de lo cual, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia de primera instancia.

Costas y depósitos

1. - La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas por él generadas, a tenor del art. 398.2 LEC.

2. - La desestimación del recurso de apelación que, una vez asumida la instancia, se ha realizado, conlleva que deban imponerse las costas a la parte apelante, según ordena el art. 398.1 LEC.

3. - Asimismo, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de casación y la pérdida del constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, LOPJ.