ATS 1201/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), se dictó sentencia de 10 de octubre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 104/2017, dimanantes del procedimiento abreviado 360/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Quart de Poblet, por la que se condena a Carmen, como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 200.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Carmen formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que dictó sentencia de 17 de enero de 2018, en el recurso de apelación número 75/2017, desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Carmen, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Celia Domínguez Ledo, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.1º y 21.2º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. Denuncia que la Audiencia Provincial dictó auto admitiendo la práctica de las pruebas propuestas por las partes, entre las que estaba la solicitada por su defensa consistente en que se requiriera al Centro de Atención de Seguimiento de Drogodependencias (CAS) de Rubí para que, a la vista del informe aportado el 25 de mayo de 2017, se indicara su trayectoria toxicológica. Denuncia que, pese a ello, la prueba no se aportó ni practicó y que la Presidencia de la Sala no aceptó acordar la suspensión de la vista. Considera que todo ello le produjo indefensión.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se ha dictado sentencia condenatoria en contra de la recurrente por un delito contra la salud pública, de notoria importancia. Los hechos calificados así resultan de la interceptación de la acusada en el Aeropuerto de Manises, en un vuelo procedente de São Paulo, cuando portaba en su maleta, ocultas en un doble fondo, tres placas de cocaína con un peso de 3.001 gramos con riqueza del 78%, con un valor en el mercado ilícito de 178.559,50 euros en su venta por gramos, de 108.195,05 euros en su venta por kilogramos y de 254.953,40 euros, si se hubiera vendido por dosis.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación de vulneración del derecho a la defensa y del derecho a utilizar las pruebas pertinentes, formulada por la recurrente, estimando que, pese a la admisión de la prueba, su práctica era innecesaria para la finalidad que se pretendía. Así constaba que ya existía un informe denominado asistencial, emitido por el Centro Sanitario de Tarrasa (CAS Rubí) de 25 de mayo de 2017, del que se había solicitado - y admitido - un informe adicional ampliatorio, relativo a la trayectoria toxicológica de Carmen. Fue este documento el que no llegó a tiempo para el acto de la vista oral y por el que se solicitó su suspensión.

   El órgano de apelación estimaba que sobre el punto sobre el que se pretendía incidir, la posible merma de las facultades de la recurrente por dependencia al consumo de drogas, el informe ampliatorio carecería de todo efecto, pues Carmen se negó a ser reconocida en el momento de los hechos, privando así al órgano de enjuiciamiento de una evaluación primordial en el punto temporal relevante. Además, constaba en el informe, cuya ampliación se solicitaba, una referencia a la respuesta y evolución positiva de Carmen hacia el tratamiento, pues se encontraba abstinente del consumo y estaba integrada laboral y familiarmente, y, por último, constaba un informe médico forense, emitido a la vista de las propias manifestaciones de la acusada y a la vista del informe del CAS citado anteriormente, en el que se concluía que no presentaba ninguna patología psíquica que pudiera repercutir en su capacidad intelectiva y volitiva.

   A partir de ahí, consideraba la Sala de apelación que el informe ampliatorio obviado carecería de todo efecto para revocar la estimación de la Audiencia Provincial, pues en tales condiciones, sería imposible determinar la preceptiva merma de las facultades volitivas y cognitivas del sujeto en el momento de los hechos, determinante para la aplicación o no de la circunstancia modificativa solicitada. Además, indicaba el Tribunal Superior que la aplicación de la circunstancia exige también la acreditación de lo que se denomina la delincuencia funcional, esto es, que la actividad delictiva buscase proveerse de los fondos necesarios para dar satisfacción a su adicción, y, en el presente supuesto, no parecía que la motivación estuviese desencadenada por el ansía de consumir, sino por el ánimo de enriquecimiento.

   La respuesta del Tribunal Superior resulta acertada. La prueba no practicada no hubiese podido acreditar el punto esencial de si la recurrente en el momento de los hechos tenía sus facultades mermadas por el consumo de drogas y sustancias estupefacientes, apuntando, además, otras consideraciones como la propia dinámica de los hechos en contra. Sobre ese aspecto, por el contrario, se contaba con prueba de signo más bien adverso a esa pretensión.

   Por último, como lo indicaba la Sala de apelación, la apreciación de la circunstancia exige la determinación de la relación finalística mencionada, esto es, que la actividad delictiva se hubiese cometido como medio para obtener los fondos necesarios para satisfacer su necesidad compulsiva de consumir, lo que, en el presente caso, no parecía concurrir.

   En definitiva, se debe concluir, como lo estimó el Tribunal Superior, que la prueba en sí, aunque se hubiese declarado en su momento pertinente, no se desvelaba necesaria e indispensable para un buen enjuiciamiento de los hechos, de forma que no cabía entender, por consiguiente, que la falta de su práctica le hubiese deparado al recurrente indefensión. Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha indicado que "para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón ( SSTS 881/2016, de 23 de noviembre, 787/2017, de 5 de diciembre y 48/2018, de 10 de enero).

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documento acreditativo del error, el informe del CAS de Rubí, obrante en actuaciones, al folio 138, y el informe médico forense emitido por la médico forense del Instituto de Medicina Legal de Valencia Rosario R. P. de 4 de octubre de 2017. Considera que ambos informes demuestran de manera incontestable que padece un trastorno por dependencia al consumo de cocaína.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial."( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. Como se desprende de lo hecho constar en el Fundamento Jurídico anterior, los documentos que se citan no son literosuficientes. Su lectura no conduce de forma incontestable a estimar que la Audiencia primero, y el Tribunal Superior después, han incurrido en error en su valoración.

   El informe del CAS, que se ha citado anteriormente, era insuficiente a la hora de demostrar que la acusada sufriese, en el momento de los hechos, una merma de sus capacidades intelectivas, volitivas y cognitivas. Ciertamente, tras consignar que era abstinente y que se encontraba insertada laboral y familiarmente, se hacía constar que tuvo una recaída en octubre de 2015, por cuyo motivo se le derivó al Centro de Reus, del que no constaba informe alguno. Por el contrario, el informe médico - que tomaba en consideración las manifestaciones de Carmen y el informe del CAS de Rubí - indicaba que no se le apreciaban a la acusada rasgos patológicos que pudieran repercutir en sus capacidades.

   En resumen, los documentos citados son insuficientes a la hora de acreditar que los órganos previos hayan incurrido en error en su valoración.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.1º y 21.2º del Código Penal.

1. Sostiene que consta en autos que padece un trastorno por dependencia a la cocaína y un trastorno de personalidad, como se deduce del informe del CAS de Rubí de 25 de mayo de 2017 y del informe médico forense emitido por el Instituto de Medicina Legal de Valencia de 4 de octubre de 2017. Consecuentemente, estima que debería haberse apreciado la eximente completa o, en su caso, la atenuante de grave adicción.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

3. La Sala de apelación dio a esta cuestión una respuesta en consonancia con los anteriores razonamientos expresados respecto de la entidad de la prueba dejada de practicar o no incorporada y por extensión sobre su capacidad para acreditar que la acusada tenía, en el momento de los hechos, sus capacidades mermadas.

Efectivamente, según se deduce de todo lo anterior, y en correspondencia con las anteriores alegaciones, el Tribunal Superior estimó que no se había probado la base fáctica primordial para la aplicación de la circunstancia atenuante solicitada, esto es, la disminución de las facultades que integran la imputabilidad del sujeto. Esta respuesta es correcta. Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que para la aplicación de una circunstancia modificativa, ya sea de naturaleza mitigadora o agravatoria, es preciso acreditar la base fáctica que la respalda (véanse, por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). En segundo lugar, igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que, para la apreciación de la atenuante de drogadicción, no basta con la acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino que es menester acreditar, principalmente, la merma correlativa de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (véanse, en tal sentido las sentencias de esta Sala 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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