ATS 1265/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª), en el Rollo Procedimiento Abreviado número 23/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado número 7/2015 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Torrijos, se dictó sentencia de fecha 9 de febrero de 2018, en cuyo fallo se absolvía a la acusada Penélope de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusada por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas causadas en el procedimiento.

Contra la referida sentencia, la acusación particular ejercida por Fabio y Socorro, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Andrés Peralta de la Torre, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 130.1.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 248 y 250.1 del Código Penal o alternativamente del artículo 253 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de precepto constitucional por error en la valoración de la prueba vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías del artículo 24 CE, al amparo del artículo 852, y subsidiariamente al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión.

De igual modo, se dio traslado a Penélope, quien, bajo la representación procesal de la procuradora de los Tribunales Doña Carmen Sánchez Muñoz, formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) La parte recurrente, en el segundo motivo de recurso, denuncia la infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 248 y 250.1 del Código Penal o alternativamente del artículo 253 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Argumenta que la consideración esgrimida por el Tribunal de instancia, que pasa por excluir la tipicidad de los hechos, atendida la construcción de la vivienda por promotora diferente de la acusada y vendedora, y con quien ninguna relación ostentan los compradores, supone una interpretación no ajustada a derecho. Al respecto, sostiene que el promotor no solo no entrega la vivienda ni devuelve las cantidades, tal y como consta en los hechos probados, sino que tampoco la construye.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

   Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

   Por último, en cuanto al cauce casacional elegido, debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. Los hechos probados de la sentencia afirman que la acusada, Penélope, en fecha de 11 de octubre de 2005, como administradora y socia única de la empresa "Abisan Obras y Servicios Inmobiliarios S.L.", firmó con Fabio dos contratos privados de compraventa de vivienda proyectada, entregando el comprador como anticipo la cantidad de 24.000 en concepto de depósito y tras la resolución del contrato por el comprador por estar disconforme con una modificación que se pretendía introducir en el mismo relativa a las garantías de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, la vendedora no devolvió las cantidades depositadas.

   La parte recurrente, pese al cauce casacional invocado (infracción de Ley al amparo de artículo 849.1 LECrim), en realidad denuncia la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la errónea valoración de la prueba y sostiene que el promotor no solo no entrega la vivienda ni devuelve las cantidades, tal y como consta en los hechos probados, sino que tampoco la construye. No obstante, daremos respuesta a la denuncia de infracción del derecho la tutela judicial efectiva y, asimismo, a la denuncia de infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   El Tribunal de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia demostrativa de la falta de concurrencia de la totalidad de los elementos propios de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que se ejerció la acusación en el presente procedimiento.

   En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que los hechos no son constitutivos de infracción penal .

   El Tribunal de instancia declaró que los hechos declarados probados no eran constitutivos de infracción penal, y, en particular, estimó, de un lado, que no eran constitutivos del delito de estafa ya que no quedó acreditada la concurrencia del engaño precedente o dolo antecedente, indispensable para la consideración de los negocios jurídicos criminalizados; así, sostiene, en síntesis, que se verifica un desacuerdo de los compradores, posiblemente justificado, respecto a los cambios operados en el contrato originario y relativos a la duración de la obra y las garantías sobre las cantidades entregadas a cuenta, así como que la cuestión relativa a la no restitución de las cantidades entregadas, construidas finalmente las viviendas, debe resolverse a través de la vía civil correspondiente. Por otro lado, concluye el Tribunal de instancia que los hechos denunciados tampoco son subsumibles en el delito de apropiación indebida por cuanto no se da la circunstancia de que las cantidades no se hayan empleado en la construcción de las viviendas, ya que éstas finalmente se han construido.

   De conformidad con lo expuesto, no existió infracción del derecho la tutela judicial efectiva en la medida en que el Tribunal de instancia, después de valorar racionalmente la prueba vertida en el acto del plenario, concluyó la absolución de la acusada atendida la falta de concurrencia de los distintos elementos propios de los delitos por los que se formuló acusación.

   A tal efecto, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras); y, por otro lado, que, como antes hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente, en su tercer motivo de recurso denuncia infracción de precepto constitucional por error en la valoración de la prueba vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías del artículo 24 CE, al amparo del artículo 852, y subsidiariamente al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que las premisas fácticas de las que parte el Tribunal de instancia para alcanzar su fallo absolutorio se demuestran erróneas a la vista de diversos documentos obrantes en las actuaciones, y de los que se deduce no sólo el engaño precedente o dolo antecedente, sino el empleo de las cantidades entregadas en la construcción de las viviendas.

En concreto, señaló los siguientes documentos:

1. - Contratos de compraventa firmados entre Fabio y la empresa vendedora Abisan Obras y Servicios Inmobiliarios. Sostiene que no parece haberse valorado correctamente quiénes son las partes de dicho contrato, y quién es la empresa promotora obligada con los perjudicados.

2. - Escritura de préstamo hipotecario otorgado por la entidad Caixa DŽEstalvis de Catalunya a favor de la sociedad Proyectos Integrales Toledo, S.L. Afirma que este documento lo que acredita es que es otra promotora, distinta de la que ha percibido las cantidades entregadas a cuenta para realizar la promoción y con quien ninguna relación tiene los perjudicados, es quien solicita un préstamo hipotecario.

3. - Escritura de novación de crédito con garantía hipotecaria, cesión de derechos de la entidad vendedora a la entidad Proyectos Integrales Toledo, S.L. Sostiene que en dicho documento puede apreciarse desde cuándo le pertenece la finca objeto de la promoción a Proyectos Integrales Toledo, S.L., quedando acreditado, en consecuencia, el mecanismo fraudulento de la acusada, quien no tenía ninguna intención de realizar la promoción ofertada con la empresa que recibió las cantidades anticipadas, y la obligación de construir, entregar las viviendas o devolver dichas cantidades.

4. - Anuncio de venta. Afirma que de tal anuncio de venta de una vivienda en la calle Pármeno no puede desprenderse que tal publicación fuera realizada por la parte compradora.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. Los recurrentes refieren una pluralidad de documentos que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo incriminatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente (vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva).

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente, en su primer motivo de recurso denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 130.1.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Argumenta el error del Tribunal de instancia respecto a la fijación del dies a quo del plazo prescriptivo, lo que desvirtuaría su consideración.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. No asiste la razón al recurrente en su denuncia de indebida aplicación del instituto de la prescripción.

Presupuesto legal para su apreciación es que recaiga sobre un hecho constitutivo de delito, de conformidad con lo prevenido en los artículos 130 y 131 del Código Penal.

Como hemos dicho, el factum de la sentencia describe una conducta manifiestamente atípica y, por ello, no puede ser sometida al instituto de la prescripción al no cumplirse el referido presupuesto legal para su aplicación.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884. 31 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: