ATS 1182/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de fecha 5 de julio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 140/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 23/2016 procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenar a la acusada Consuelo como criminalmente responsable en concepto de cooperadora necesaria de un delito continuado de estafa agravada.

Imponerle la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito continuado de estafa agravada (...) y una quinta parte de las costas procesales".

Contra la referida sentencia Consuelo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Romojaro Casado, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

iii) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) La parte recurrente, como tercer motivo de recurso, denuncia el quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia no justifica en sentencia el motivo por el que abrió una cuenta bancaria y realizó trasferencias favor de los demás acusados y, pese a ello, no obtuvo un incremento en su patrimonio.

2. En relación con la denuncia de incongruencia omisiva, hemos dicho que el impugnante viene obligado con carácter previo, si quiere hacerla valer en casación, que debe acudir al expediente del art. 161.5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el Tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal. Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva ( STS 136/2016, de 24 de febrero, entre otras y con mención de otras muchas).

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis y en cuanto afectan a la recurrente, que los acusados Juan Pablo y Miguel Ángel (ambos de nacionalidad nigeriana) junto con otras personas, obrando de común acuerdo, en acción conjunta y organizada con carácter estable y movidos por la intención compartida de procurarse un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, venían dedicándose a procurarse fraudulentamente cantidades de dinero a través del método denominado cartas nigerianas.

Con tal finalidad contactaban vía internet, por sí o a través de otros individuos con personas de diversos países a las que, aparentando bien que iban a recibir una herencia para cuya obtención era necesaria una provisión de fondos, bien que podían obtener extraordinarios beneficios mediante una inversión o negocio, les comunicaban que debían realizar transferencias de dinero de dichas personas para salvar obstáculos administrativos, liberar depósitos, pagar impuestos, abogados o pagos de similares características.

Para ello, los acusados confeccionaban distintos documentos mercantiles, oficiales, de identidad y certificados todos ellos fraudulentos que remitían a través de Internet para dar una apariencia de seriedad y solvencia a las operaciones que ofrecían.

Para conseguir la recepción y disposición de las transferencias de dinero se concertaron con la también acusada Consuelo, quien abrió el 20 de junio de 2013 a su nombre en la una oficina del Banco Santander sita en Valencia una cuenta corriente con número de la que, una vez recibidas dichas cantidades, eran extraídas mediante reintegros o a través del cajero, incorporándolas a su propio peculio.

Con esta cobertura realizaron, entre otras, las siguientes conductas en las que también intervino la recurrente:

(i) Contactaron con el ciudadano alemán Aquilino por vía internet a través de un correo electrónico, pretendidamente remitido por un ciudadano sirio llamado Avelino (persona inexistente) que le decía que tenía una importante cantidad de dinero para invertir y que necesitaba de sus servicios como asesor. Para otorgar una apariencia de seriedad a la operación le remitieron copia del pasaporte de Avelino, un fraudulento certificado de depósito de 20 millones de libras esterlinas en el BANCO METRO CREDIT OFFSHORRE de Londres igualmente fraudulento, un contrato de inversión entre Avelino y Aquilino y un correo electrónico remitido por ukofflcemetrocreditoffshor a Aquilino de fecha 25 de julio de 2013 en el que se hizo constar que el depósito era cierto.

Tras ello, utilizando el correo electrónico de DIRECCION000, que ofrecía apariencia de corresponder al BANCO SANTANDER, le solicitaron el depósito de 9.700 euros o su equivalente en dólares.

Paralelamente contactaron con el señor Aquilino tanto a través del teléfono como del correo electrónico y le convencieron de que, para acelerar los trámites, tenía que ponerse en contacto con una persona llamada Florentino, empleado del BANCO SANTANDER pues el dinero había sido transferido a España. Ante la creencia de la seriedad de la operación, el Sr. Aquilino, se puso en contacto telefónico con el citado Florentino, que en realidad era uno de los acusados no juzgados en la presente sentencia al encontrarse rebelde, quien le dijo que tenía oficina en Valencia y que para hacerse cargo del dinero tendría que abrir una cuenta bancaria e ingresar 3.000 euros ofreciéndole llevarse una comisión de 6.700 euros.

El día 21 de agosto de 2013 el Sr. Aquilino fue recibido en el aeropuerto de Manises por quien se identificó como asistente del Sr. Florentino, le recogió y le llevó al hotel. Al día siguiente, 22 de agosto de 2013, esta persona fue a recogerle y le llevó a una oficina, sita en la calle Cirilo Amorós número seis de Valencia. Inmueble en el que se alquilan oficinas, incluso por horas, que los acusados se encargaban de dar una apariencia de estabilidad colocando cada vez que la alquilaban archivadores, carpetas, e incluso fotografías familiares. Allí lo esperaba uno de los acusados quien lo puso en contacto telefónico con el citado Florentino, consiguiendo que le entregara 9.700 euros en efectivo, recibiendo un recibo por esa cantidad con el anagrama SANTANDER GROUP S.L . confeccionado fraudulentamente por los acusados, a la vez que le enseñaron una caja fuerte llena de fajos plastificados de lo que parecían billetes de 100 dólares (entregándole uno para que comprobara que era auténtico) cuando realmente contenía fajos de fotocopias por una cara de este tipo de billetes.

Tras llevarlo a un edificio con apariencia de oficial con la excusa de regularizar los documentos, al día siguiente, 23 de agosto de 2013, quedaron para abrir una cuenta bancaria y acompañado del asistente de Florentino fueron a una sucursal de LA CAIXA en la localidad de Torrent, donde el Sr. Aquilino abrió una cuenta bancaria, y le dijeron que con eso todo estaba arreglado y sólo había que esperar la decisión del juez del Ministerio de Hacienda.

Continuando con la estratagema, consiguieron del Sr. Aquilino realizara una transferencia de 10.000 euros el día 28 de agosto de 2013 a la cuenta bancaria abierta por la acusada Consuelo.

Además, los acusados le remitieron un documento con la apariencia de oficial para un ciudadano extranjero con el sello del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y LA HACIENDA (DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN) en que se le requería el abono de 162.040 euros como tasa por la operación de 162 millones de euros. Asimismo, el día 11 de septiembre de 2013, los acusados remitieron un nuevo correo electrónico al Sr. Aquilino a fin de que realizase el pago de las tasas referidas en una cuenta corriente del Barclays Bank a nombre de una persona no enjuiciada en este procedimiento.

Llegado el día 12 de septiembre de 2013, ante las múltiples excusas ofrecidas para no culminar la operación, el Sr. Aquilino decidió acudir a la Policía al comenzar a sospechar que podía ser objeto de un engaño.

Por ese motivo y dado que había quedado con los acusados para una nueva entrega de dinero en inmueble sito en la calle Cirilo Amorós n° 6 de Valencia, se desplazó al lugar un dispositivo policial que procedió a la detención de los acusados Juan Pablo y Miguel Ángel, que se encontraban con los tres acusados en rebeldía, en la oficina que ese día habían alquilado al efecto cuando se encontraban acondicionándola y repartiendo carpetas por las mesas y estanterías, marcos con fotografías familiares con niños para otorgarle una apariencia de despacho profesional con cierta estabilidad, así como varios formularios con los anagramas de SANTANDER GROUP S.L. idénticos a los remitidos al Sr. Aquilino para obtener su confianza, unas tarjetas de visita a nombre de Florentino, así como una maleta que contenía fajos clasificados de 100 dólares, si bien sólo se trataban de fotocopias por una cara de este tipo de billetes.

Igualmente se intervino al acusado Juan Pablo 500 euros en metálico procedentes de su ilícito actuar y varios teléfonos móviles que venían utilizando para su actividad delictiva.

En definitiva, los acusados consiguieron que Aquilino les transmitiera fraudulentamente 19.700 euros.

(ii) Asimismo, contactaron con el ciudadano británico Pedro Francisco, de 72 años, jubilado, mediante un correo electrónico de una mujer llamada Modesta, que decía que era una hermana musulmana que padecía cáncer, que se encontraba en Cuba y que su marido había fallecido. Continuaba manifestando que éste había dejado todo su dinero y sus bienes en un contenedor cerrado en manos de una empresa de seguridad llamada REALITY DIPLOMATIC SECURITIES S.A. y que necesitaba una cantidad de dinero para pagar a la empresa de seguridad y liberar el contenedor para poder donar el contenido a organizaciones benéficas del Reino Unido.

Con la estratagema de que si efectuaba el pago le enviarían el contenedor al Reino Unido y después podría decidir a qué organizaciones benéficas donaría dinero, consiguieron que el Sr. Pedro Francisco contactara con la supuesta empresa de seguridad a través del correo electrónico DIRECCION001 , respondiéndole un miembro de la organización que se hacía llamar Calixto, quien le facilitó la cuenta bancaria de la acusada Consuelo para que transfiriera 4.000 libras esterlinas, y le comunicaron que podía ir a España a recoger la caja o si lo prefería que podían enviársela al Reino Unido, en cuyo caso tenía un coste adicional de otras 4.000 libras, opción que aceptó y realizó el referido pago, recibiendo tras ello los detalles del vuelo en el que llegarían (con la caja) y qué tendría que reunirse con una persona en el aeropuerto de Heathrow a quien habría de pagar otros 1.785 euros. Así, el día 15 de octubre de 2013 el perjudicado se reunió con ese individuo y le entregó la referida cantidad en metálico, si bien no obtuvo la caja con la añagaza que no habían recibido la combinación, por lo que la caja tendría que volver a España. Al día siguiente, recibió un correo del tal Calixto diciéndole que el despacho de aduanas se completaría en España, para lo que era preciso el abono de 14.380 euros, realizando una transferencia por éste importe desde su cuenta bancaria hasta la cuenta de la acusada Consuelo.

En los ordenadores intervenidos a los acusados Juan Pablo y otro de los acusados ausentes se encontraron archivadas numerosas de estas cartas nigerianas preparadas únicamente para cambiar el nombre del destinatario, así como un listado de personas extranjeras con números de teléfono llamadas a ser víctimas de su conducta defraudatoria.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que durante la instrucción del procedimiento se procedió, entre otras, al bloqueo de la cuenta bancaria del Banco de Santander a nombre la acusada Consuelo.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La recurrente funda su denuncia en cuestiones fácticas (derivadas de una eventual falta de valoración de determinadas pruebas y, en particular, determinantes del motivo por el que abrió la cuenta bancaria) y no en cuestiones jurídicas. A tal efecto debe recordarse que la incongruencia omisiva no constituye un cauce que permita un remedio valorativo en esta instancia, sino que debe limitarse a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia en el motivo primero de su recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 28 del Código penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que su intervención en los hechos fue meramente accidental y fortuita. Asimismo, afirma que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante acreditativa de que facilitó su cuenta bancaria para fines defraudatorios, pues ella se limitó a abrir la cuenta señalada, pero fueron otras personas (los demás acusados, entre otras) las que facilitaron el número de cuenta para que hiciesen las transferencias.

En definitiva, sostiene que no puede ser considerada como cooperadora necesaria ya que "si la cuenta bancaria no la hubiera abierto ella, la hubiera abierto cualquier otro individuo de los que integraban la organización".

Y, en el motivo segundo de recurso denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sostiene que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante. Asimismo, sostiene que el análisis realizado por la Sala de instancia, al estar estructurado y fundamentado en inexistente prueba de cargo, carece de racionalidad.

La redacción de los motivos expuestos evidencia que la recurrente, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

2. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   Respecto de la prueba de indicios hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero).

3. La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que la recurrente realizó los hechos por los que fue condenada en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, tal razonamiento del Tribunal de instancia se sustentó en la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario, valorada de forma conjunta, y en particular en la siguiente:

   - La distinta prueba documental obrante en las actuaciones en la que se evidencia que los demás coautores (quienes no han recurrido) facilitaron a los perjudicados referidos en el relato de hechos probados de la sentencia el número de cuenta bancaria en el que realizaron los ingresos por ellos requeridos y cuya titularidad correspondía a la recurrente.

   - La efectiva realización de las transferencias referidas en el factum de la sentencia por parte de los perjudicados Aquilino y Pedro Francisco. y a favor cuenta bancaria titularidad de la recurrente.

   - Los documentos bancarios acreditativos de que, de un lado, la recurrente abrió la cuenta bancaria el día 20 de junio de 2013 y en ella solo se realizaron transferencias e ingresos en efectivo los días 13 de agosto de 2013 por importe de 5.000 euros; 29 de agosto de 2013 por importe de 10.000 euros (realizada por el perjudicado Aquilino); 29 de agosto 2013 por importe de 5.020,37 euros; y, por último, en fecha 16 de octubre de 14.380 euros del Sr. Pedro Francisco (si bien, la recurrente no pudo disponer de tal importe dado que la cuenta bancaria se encontraba, en esa fecha, bloqueada judicialmente). Y, de otro lado, los documentos acreditativos de que dispuso de esas cantidades casi de forma inmediata a que se hubiesen realizado las transferencias (folios 198 a 203).

   - Las declaraciones plenarias de los perjudicados en las que relataron haber padecido las defraudaciones descritas en el relato de hechos probados de la sentencia y en las que afirmaron que realizaron las transferencias dinerarias a la cuenta bancaria de la recurrente por mandato de los demás acusados.

   - Finalmente, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo la declaración plenaria de la recurrente en algunos aspectos, y, en concreto, al admitir que en su cuenta bancaria se realizaron los ingresos por transferencia antes descritos.

   El Tribunal de instancia destacó que la recurrente no supo dar una explicación racional y creíble acerca de tales ingresos, pues afirmó que en el año 2011 prestó dinero a una persona que conocía -un tal Héctor- y se lo devolvió a través de las referidas transferencias. No obstante, el Tribunal de instancia afirmó que no podía estimar creíble tal afirmación dado que no existió prueba documental alguna de tal préstamo y la recurrente no supo identificar al prestatario en el acto del plenario (ni siquiera pudo facilitar su teléfono móvil).

   Las pruebas directas e indiciarias antes referidas permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que la recurrente participó en los hechos por los que fue condenada y que su intervención fue imprescindible y necesaria, en la medida en que los pagos objeto de la defraudación se verificaban (entre otras formas) a través de transferencias a favor de la cuenta bancaria de la recurrente (abierta a tal efecto, pues ninguna otra operación se realizó en esa cuenta) y, asimismo, dado que sin que se hubiese facilitado ese número de cuenta bancaria los perjudicados no hubiesen transferido las cantidades dinerarias señaladas en el factum de la sentencia.

   En definitiva, debe denegarse la razón a la recurrente pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario (tanto directa como indirecta) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizó los hechos por los que fue condenada en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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