STSJ Galicia 445/2018, 20 de Septiembre de 2018
| Ponente | ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:4557 |
| Número de Recurso | 4073/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 445/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00445/2018
RECURSO DE APELACIÓN 4073/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)
A Coruña, a 20 de septiembre de 2018
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4073 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por HOTEL MONUMENTO CASTELO DE MACEDA S.L., representado por el Procurador D. José Amenedo Martínez y defendido por el Letrado D. Xosé Ignacio Palomanes Rodríguez, contra la sentencia nº 104/2016, de 2 de junio de 2016, dictada en el procedimiento ordinario 62/2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense.
Es partes apelada el CONCELLO DE MACEDA, representado y defendido por el Letrado D. Javier Calvo Sande.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense dictó la sentencia nº 104/2016, de 2 de junio de 2016, en el procedimiento ordinario 62/2014, por la que se acuerda desestimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la entidad HOTEL MONUMENTO CASTELO DE MACEDA S.L. contra el Acuerdo del Pleno del Concello de Maceda de 19 de diciembre de 2013, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de la Corporación de 13 de septiembre de 2013, por la que se declara la resolución del contrato administrativo de concesión para la gestión del Castillo de Maceda adjudicada a la actora, en el asunto "Toma de razón de la sentencia sobre la declaración de caducidad de la concesión del Castillo de Maceda y trámites de ejecución y resolución del contrato de concesión".
La representación de HOTEL MONUMENTO CASTELO DE MACEDA S.L. interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación formulado, se dicte nueva sentencia revocando la apelada, conforme a lo solicitado en la demanda de 9 de enero de 2015, con imposición de costas a la parte demandada.
El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.
El Letrado del CONCELLO DE MACEDA formuló oposición al recurso de apelación, solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, con la confirmación de la sentencia de instancia recurrida, con imposición de costas al recurrente.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, mediante auto se denegó la inadmisibilidad del recurso de apelación, y que no ha lugar al trámite de conclusiones, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo en el momento que por turno corresponda.
Mediante providencia ulterior se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2018.
Sobre la sentencia apelada.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense dictó sentencia nº 104/2016, de 2 de junio de 2016, en el procedimiento ordinario 62/2014, por la que se acuerda desestimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la entidad HOTEL MONUMENTO CASTELO DE MACEDA S.L. contra el Acuerdo del Pleno del Concello de Maceda de 19 de diciembre de 2013, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de la Corporación de 13 de septiembre de 2013, por la que se declara la resolución del contrato administrativo de concesión para la gestión del Castillo de Maceda adjudicada a la actora, en el asunto "Toma de razón de la sentencia sobre la declaración de caducidad de la concesión del Castillo de Maceda y trámites de ejecución y resolución del contrato de concesión".
Sobre los motivos del recurso de apelación.
La parte apelante alega que se ha producido una ejecución fraudulenta de la sentencia 282/2013, de 11 de abril, que declaró la nulidad radical, absoluta o de pleno derecho de los acuerdos plenarios de 8 de octubre y 20 de diciembre de 2007 y las resoluciones de la alcaldía de 15 de octubre de y 20 de diciembre de 2007. En virtud de las dos primeras resoluciones se había acordado declarar la caducidad de la concesión, por mor de los incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de la entidad empresarial concesionaria en lo que atañe a la explotación del Castillo de Maceda para dedicarlo a actividades turístico-hoteleras y culturales, y ordenar el cese inmediato de la gestión, así como la pérdida de la garantía de 6.000 euros prestada, acuerdos confirmados por la resolución de 20 de diciembre de 2007 que desestimó el recurso de reposición contra la primera. Las dos últimas resoluciones dispusieron la ejecución material y forzosa de aquel acuerdo plenario de 8 de octubre de 2007, y la desestimación del recurso de reposición contra esa decisión ejecutoria.
En segundo lugar la apelante alega la prescripción de las presuntas infracciones o incumplimientos, postulando la inaplicación del plazo general de prescripción de las acciones personales del Código Civil y la aplicación analógica del plazo prescriptivo del artículo 132 de la LRJPAC 30/1992, previsto para las infracciones administrativas, y en su caso el plazo prescriptivo del artículo 15.1 de la Ley General Presupuestaria. Además se alega la prescripción de la acción para la incautación de la fianza.
En tercer lugar alega la falta del trámite de audiencia del artículo 84 de la LRJPAC 30/1992, habiendo existido tan solo un trámite de alegaciones.
En cuarto lugar alega la caducidad del expediente, discutiendo que se pueda tener por suspendido el plazo de tramitación durante el tiempo de espera a la recepción del preceptivo informe del Consello Consultivo de Galicia, ya que el acuerdo de suspensión no fue notificado al interesado. Además alega que no se suspendió el plazo de resolución del expediente por la formulación de recusación contra el instructor del expediente.
En quinto lugar aduce que el órgano competente para resolver sobre la suspensión del procedimiento era el Pleno de la Corporación y no el instructor del expediente.
En sexto lugar se pone de manifiesto que no hubo concesión de plazo para cumplir los términos de la concesión. Reitera que se ha producido una ejecución fraudulenta de la sentencia y que conforme al petitum de la demanda del previo PO 83/2008 no se repuso al concesionario al pleno disfrute concesional, por lo que difícilmente ha podido ser advertido de los incumplimientos achacados por el Concello, el cual debió reponerle al disfrute concesional y darle opción para que, en su caso, pudiera subsanar las deficiencias advertidas.
En séptimo lugar alega que ha sido el propio instructor recusado el que ha decidido y acordado que no concurre causa de recusación, y "ningún expediente ni trámite fue seguido al efecto: ni informe, ni propuestas ni nada".
En octavo lugar alega que los incumplimientos, de existir, no afectaron a la esencia del contrato, y los analiza de forma individualizada.
Sobre la caducidad del expediente administrativo.
Por razones sistemáticas debe comenzarse por analizar los motivos de índole formal y o procedimental, y en particular el alegato de caducidad del expediente administrativo en el que recayó la resolución recurrida, ya que la estimación del mismo determinaría por sí solo la revocación de la sentencia de primera instancia y la anulación de la actuación recurrida, determinando la improcedencia del análisis del resto de motivos impugnatorios.
La sentencia de primera instancia rechaza el alegato de caducidad del procedimiento seguido para la resolución del contrato, razonando del siguiente modo:
" En efecto, el acuerdo de incoación del procedimiento es de 30 de mayo de 2013, con lo cual el plazo límite para no entender caducado el procedimiento debería ser el de 30 de agosto de 2013. Antes de dicha fecha debería haberse producido, cuando menos, el intento de notificación postal ( Sentencia del Tribunal Supremo de tres de diciembre de 2013 ).
El recurrente alega que la notificación de la resolución no se llevó a cabo hasta el dos de octubre de 2013, pero obvia que el expediente se suspendió una primera vez como consecuencia de la remisión del mismo al Consello Consultivo de Galicia para que éste emitiese su dictamen preceptivo. Así consta en el folio 1144, en el que se señala que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.5 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, el plazo para la resolución del expediente se suspende desde el 23 de julio de 2013 hasta la recepción del informe, el cual se produjo el dos de septiembre de 2013. Desde ese momento todavía restarían 37 días para finalizar el expediente administrativo, con lo cual el nuevo plazo de vencimiento se situaría en el nueve de octubre de 2013, de modo que la resolución estaría en plazo, y por lo tanto, no se habría producido la caducidad, y ello sin tener en cuenta la recusación planteada por la recurrente contra el entonces Alcalde de Maceda, que también supondría la paralización del plazo para resolver mientras se tramita y resuelve la citada recusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ".
El apelante afirma que el expediente estaba caducado alegando que no ha habido tal suspensión en la tramitación del expediente, porque dicha suspensión requiere la...
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