STSJ Cantabria 382/2018, 28 de Septiembre de 2018
| Ponente | RAFAEL LOSADA ARMADA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2018:418 |
| Número de Recurso | 72/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 382/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A nº 000382/2018
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Losada Armada
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña Esther Castanedo Garcia
Don Juan Piqueras Valls
---------------------------------- En la ciudad de Santander, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación número 72/2018 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 15 de febrero de 2018 formulado por DOÑA Ana María representada por el procurador don José Miguel Araujo Sierra y bajo la dirección jurídica del letrado don Roberto Gómez Menchaca, siendo parte apelada GOBIERNO DE CANTABRIA representado y asistido jurídicamente por el letrado de los servicios jurídicos, WM BLOSS SA bajo la representación de la procuradora doña Dolores Echevarría Obregón y la dirección jurídica de la letrada doña maría del Mar Cajaraville Bouzón y ZURICHINSURANCE PLC representada por la procuradora doña María Oquiñena Bascones y defendida por el letrado don José Miguel Rivas Bueno.
Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada, quien expresa el parecer de la sala.
El recurso de apelación se interpuso el día 28 de febrero de 2018 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 15 de febrero de 2018 que desestima el recurso contencioso administrativo formulado por la parte demandante doña Ana María contra la resolución denegatoria por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 18 de febrero de 2016 por los daños causados por la utilización del gas perfluoroctano Ala Octa en dos de las tres intervenciones a que fue sometida por desprendimiento de retina durante el año 2015 (13 de abril y 11 de mayo de 2015) posteriormente retirado por la Agencia Española del Medicamento mediante alerta sanitaria de 26 de junio de 2015, dos meses después de esa intervención a la que fue sometida la demandante en la que fue utilizado dicho gas.
Del recurso de apelación se dio traslado a la Administración autonómica, a la aseguradora ZURICH INSURANCE y a WM BLOSS SA, que formularon oposición al recurso de apelación y solicitaron que se dictase sentencia por la que, con desestimación del recurso de apelación, se confirmase la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la parte apelante.
En fecha 11 de abril de 2018 se elevaron las actuaciones a esta sala y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones por escrito, se señaló para la votación y fallo el día 19 de septiembre de 2018, si bien, se deliberó, votó y falló el siguiente día 27 de septiembre.
No se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
El objeto del recurso contencioso-administrativo resuelto de forma desestimatoria por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Santander de 15 de febrero de 2018 es la resolución denegatoria por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 18 de febrero de 2016 por los daños causados a la demandante doña Ana María por la utilización del gas perfluoroctano Ala Octa en dos de las tres intervenciones a que fue sometida por desprendimiento de retina durante el año 2015 (13 de abril y 11 de mayo de 2015) que ha sido retirado por la Agencia Española del Medicamento mediante alerta sanitaria de 26 de junio de 2015, dos meses después de la segunda intervención quirúrgica a la que fue sometida la demandante.
La sentencia apelada sostiene, en primer lugar, que ninguna pretensión se ejercita frente a la distribuidora del producto WM BLOSS SA por lo que no cabe dictar sentencia condenatoria frente a dicha mercantil, ni puede prosperar declaración de falta de competencia para resolver la reclamación al SCS; acerca del fondo no resulta controvertido el hecho de que en las intervenciones quirúrgicas se empleó el producto "ala Octa" siendo los números de lote aplicados los afectados por la posterior alerta sanitaria por parte de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS) de lo que cabe inferir acreditado que la toxicidad del producto causó la lesión a la demandante tal como consta al folio 196 del expediente administrativo (EA) en el que un grupo de expertos de la AEMPS determina que el caso de la actora se corresponde con la clínica asociada a citado producto y que el estado previo de la patología de la paciente y las posibilidades de éxito de las intervenciones de no haber mediado la aplicación del producto tóxico es una cuestión que afecta a la determinación de la indemnización pero no excluye el hecho acreditado de que el daño fue causado por la aplicación del producto defectuoso.
Sin embargo, no reconoce la juez de instancia la existencia de título de imputación respecto al Servicio Cántabro de Salud porque no existió mala praxis toda vez que la alerta se produjo con posterioridad a la práctica de las dos intervenciones en las que se aplicó el producto defectuoso por lo que era imposible que los facultativos conociesen la toxicidad del mismo y la ausencia de vulneración de la lex artis determina la inexistencia de responsabilidad de la administración sanitaria.
Las alegaciones contenidas en el recurso de apelación contra la referida sentencia de instancia parten de que existe título de imputación contra el Servicio Cántabro de Salud ya que:
El producto "Ala Octa" ha resultado tóxico por defectuoso por lo que la ceguera que padece en el ojo izquierdo es consecuencia de la toxicidad del producto utilizado durante la intervención quirúrgica (IQ) y que debe procederse a estimar la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria y que ello ha sucedido con anterioridad, sin perjuicio de que pueda reservarse el derecho a repetir contra la empresa fabricante del producto o comercializadora.
El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, procura un cauce para articular la reclamación del daño por la fabricación del producto defectuoso por medio del art. 135; cita sentencias del TJUE y termina por afirmar que la responsabilidad objetiva del hospital puede concurrir con la responsabilidad del...
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