ATS, 10 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:10948A |
| Número de Recurso | 227/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/10/2018
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 227/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: MPL/rf
Nota:
QUEJAS núm.: 227/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 10 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
En el rollo de apelación n.º 271/2017, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto de fecha 19 de julio de 2018, por el que acordó la inadmisión del recurso de casación por interés casacional interpuesto por parte de la representación de D. Luis Enrique, contra la sentencia dictada el día 4 de junio de 2018, en segunda instancia por el mismo tribunal.
Por parte del procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, en representación de D. Luis Enrique, se ha interpuesto recurso de queja, por entender que cabía el recurso de casación por interés casacional y que debía ser admitido.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir, exigido por la LOPJ.
El presente recurso de queja tiene por objeto la inadmisión del recurso de casación por interés casacional interpuesto contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre divorcio contencioso, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
En el recurso de queja el recurrente entiende que se ha acreditado debidamente que la sentencia recurrida entra en colisión con la doctrina recogida en la jurisprudencia citada, al solicitarse que se revise el régimen de guarda y custodia en interés de los menores, por lo que el recurso de casación por interés casacional debió ser admitido.
El recurso de queja no puede estimarse por incurrir el recurso de casación en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art 483.2.4.º), por alteración de la base fáctica, toda vez que los preceptos y jurisprudencia invocados únicamente pudieran considerarse infringidos previa modificación de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida. Concretamente, la sentencia de apelación concluye que en atención a la prueba practicada la guarda y custodia compartida no es la opción más beneficiosa para los menores y reproduce el contenido de la prueba pericial que avala esta tesis. Además, la sentencia confirma en su integridad la dictada en primera instancia, que se declina a favor de la guarda y custodia exclusiva para la madre, teniendo en cuenta la acusada dificultad que para el desempeño de la guarda y custodia compartida supone el horario laboral del padre, a lo que debe añadirse la relación y vínculos que hasta ese momento tienen los menores con sendos progenitores.
A la vista de lo expuesto, el recurso no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose, de la prueba practicada, de los hechos probados y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que la cita de norma infringida resulta meramente instrumental y, subsiguientemente incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida y en la que se obvia la propia ratio decidendi de dicha resolución. La función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan mutilarse, ser sustituidos ni adicionados con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 690/2012, de 21 de noviembre, y 616/2012, de 23 de octubre).
La desestimación del recurso conlleva que el recurrente pierda el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9.º LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Luis Enrique, contra el auto de fecha 19 de julio de 2018, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) acordó la inadmisión del recurso de casación por interés casacional, contra la sentencia dictada el día 4 de junio de 2018, en segunda instancia por el mismo tribunal, para que conste en los autos; con pérdida del depósito efectuado para recurrir.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
