STS 456/2018, 10 de Octubre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 3.366/2015, contra D. Isidro, D. Javier, D. Jorge, D. Mateo, D. Dimas, D. Eloy, D. Feliciano, D. Cecilio, por delitos de lesiones, tenencia ilícita de armas, riña tumultuaria y organización criminal, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que en la causa nº 936/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Ha quedado debidamente probado que sobre las 22.20 horas del día 15 de mayo de 2015 los acusados Feliciano, Eloy, Isidro, Javier, Jorge, Mateo, Dimas, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y Cecilio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo con violencia y lesiones en sentencia de 18 de octubre de 2011, puestos de común acuerdo y en unión de otras personas no determinadas quedaron en la estación del metropolitano de Usera, de Madrid, portando armas blancas y cinturones, y donde tras dejar pasar varios convoyes, esperaron a que hiciera entrada en la estación el tren en que viajaban Jose Luis, Severiano y Carlos Alberto, y una vez se abrieron las puertas del vagón, empleando los armas y cinturones, Cecilio y otros se situaron junto a las puertas de acceso al convoy, impidiendo la salida de los citados, y al tiempo accedían a su interior Feliciano, portando un machete de 33'5 cm.- y 21 cm.- de hoja, junto con otros de los concertados, que también portaban cuchillos y cinturones, arrinconando y atacando a Jose Luis, Severiano, y a Carlos Alberto, ocasionando Feliciano a Jose Luis dos heridas incisas en cuero cabelludo, erosión lineal abdominal umbilical y herida profunda en región tenar de mano izquierda, que curaron a los 14 días, 2 de ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales, precisando para su sanidad de la aplicación de puntos de sutura, quedándole como secuela cicatriz en región tenar; y con el machete Feliciano asestó hasta seis machetazos a Severiano causándole una herida en el antebrazo que curaron a los 20 días de incapacidad y precisando para su sanidad de la aplicación de puntos de sutura, quedando como secuelas cicatrices.

Al tiempo de los hechos el acusado Cecilio pertenecía a la banda latina denominada Trinitarios, ostentando el cargo de máximo jefe de todos los capítulos de la Comunidad de Madrid, o SUPREMA.

No ha quedado debidamente probado que los acusados Eloy, Isidro, Javier, Jorge, Mateo, Dimas, sean miembros de la banda latina denominada Trinitarios.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que debernos condenar y condenamos al acusado Feliciano como autor responsable de un delito de lesiones y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones; y la de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas;. Al pago de 2/5 de las costas causadas en el presente procedimiento. Por vía de responsabilidad civil que abone a Severiano en 2000 euros por las lesiones ocasionadas y en 2.000 euros por las secuelas, y a Jose Luis en 700 euros por las lesiones causadas y en 1000 euros por secuelas.

Que debernos condenar y condenamos al acusado Cecilio como autor responsable de un delito de pertenencia a banda criminal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al pago de 1/5 de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debemos Absolver y Absolvemos a los acusados Cecilio, Isidro, Javier, Jorge, Mateo, Dimas, Eloy, Feliciano del delito de riña tumultuaria de que vienen acusados declarando de oficio 1/5 de las cosas causadas

Que debernos Absolver y Absolvemos a los acusados Isidro, Javier, Jorge, Mateo, Dimas, Eloy, del delito de asociación ilícita de que vienen acusados declarando de oficio 1/5 de las cosas causadas

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por D. Cecilio y El Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso del procesado, teniéndose por desistido el recurso del Ministerio Fiscal por Decreto de 24 de enero de 2018.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECR, por falta de claridad y predeterminación del fallo.

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECR, por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de septiembre de 2018. En el acto de la votación se acordó comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectúo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

1. El primero de los motivos dice ser formalizado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indicando como preceptos infringidos los artículos 5 y 7 del Cócigo Penal. La infracción consistiría según el texto del motivo en «indeterminación del presunto del tipo penal, dolo o inexistencia de la acción del imputado y posteriormente condenado como sujeto activo del Tipo Penal».(sic)

2. Se argumenta, en la medida que con no poco esfuerzo seamos capaces de entender el discurso del motivo, que no se establece (¿) como hecho probado un comportamiento tipificable como «liderar o dirigir una organización o banda criminal», pero lo que parece indicar a continuación es que ni en el juicio oral ni en fase de instrucción se ha acreditado un hecho que sea susceptible de tal calificación jurídica.

   Entonces se suscita una primera cuestión: si lo que se impugna es la calificación de lo que se declara probado o la prueba de tal declaración. Esta es sin embargo la interpretación que nos parece más plausible del galimatías de la narración del motivo. Lo que haría inadmisible éste en la medida que acude al cauce del ordinal primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, como hemos dicho hasta la saciedad, relevando de más argumentación, no admite debatir el hecho que viene «dado» por la sentencia recurrida como probado.

3. A fin de no resolver ese dilema que nos suscita el discurso del motivo en perjuicio del acusado, ya que aquel no es obra de éste sino de quien asume la defensa letrada del mismo, obviaremos la defectuosa técnica procesal del recurso y abordaremos la queja en cuanto impugna la imputación de hechos expuestos en la sentencia como fundamento de la jefatura de organización criminal.

   El motivo, aunque parece reconducir la queja a la atribución de haber sido el organizador o la persona que dirigió la agresión por ejemplo (¿) del 15.05.2015, rechaza la condición de jefatura en todo caso y momento. Tilda de insuficiente indicio la posesión de «un rosario blanco», ocupado en Alcorcón, u otro ocupado en febrero de 2016 en un domicilio de la CALLE000 no referido en la acusación. Al respecto recuerda que en relación con dicha posesión ya se decidió jurisdiccionalmente el sobreseimiento de la causa Diligencias previas 323/2016 del Juzgado de instrucción nº 2 de Madrid.

4. En sede de hechos probados la sentencia de instancia se limita a afirmar una conclusión probatoria con elipsis de todo dato fáctico desde los que infiera aquella conclusión: Al tiempo de los hechos el acusado D. Cecilio pertenecía a la banda latina denominada «Trinitarios», ostentando el cargo de máximo jefe de todos los capítulos de la Comunidad de Madrid, o SUPREMA.

   Desde tal acotación decide en primer lugar, según expone en el Fundamento Jurídico Primero, que los hechos fundamento de la condena del recurrente, en la sentencia de la Audiencia Povincial de Madrid Sección 2º, en autos 1166/2015, se contraen a los años 2011 y 2012, declarando como probado que en esas fechas D. Cecilio era miembro activo de la banda «los Trinitarios». Considerando que los imputados en la sentencia ahora recurrida son distintos y se contraen al 15 de mayo de 2015, fecha en la que se atribuye a D. Cecilio la condición de ostentar el cargo de máximo jefe de todos los capítulos de la Comunidad de Madrid, o SUPREMA.

   Y en segundo lugar que, por ello cabe considerar que, respecto del nuevo objeto del proceso, no concurre la condición de cosa juzgada.

5. Abordaremos en primer lugar si, examinada la prueba practicada en la medida que la asume la sentencia de instancia como fundamento del hecho que atribuye al recurrente, se acomoda a la exigencia del canon constitucional de presunción de inocencia, que hemos tenido por implícito fundamento de este motivo. Lo que no altera el debate planteado en el recurso ya que en el motivo tercero del mismo se invoca como tacha de la sentencia el que implica una verdadera «presunción de culpabilidad» argumentado con lo que es el contenido de la presunción de inocencia.

   Al respecto observamos que la sentencia recurrida ha inferido la jefatura de la organización del dato que expone en el Fundamento Jurídico Séptimo: a) en los calabozos en que fue ingresado tras su detención en el año 2014 se le ocupó un «rosario blanco largo» no católico y b) que en el registro del piso de la CALLE000 en febrero de 2016, donde se estima su habitación, se intervino «un collar de colores rojo, azul, blanco y verde, y siete folios conteniendo las normas de los «Trinitarias»».

   De a) dio cuenta un agente policial y de b) otro. El primero dio cuenta de que el objeto era un símbolo que representaba su grado en la banda y el segundo, al igual que un tercero, afirman: « Que un collar tan grande no puede estar en poder de cualquier trinitaria, y las normas de la organización no pueden estar en poder de cualquier soldado».

   Los juzgadores de instancia atribuyen a esos testimonios, tan escuetamente trasladados a la sentencia, plena credibilidad, y justifica la sentencia esa entregada confianza al verbo policial en una premisa: no constar que tengan ningún sentimiento de animadversión hacia Cecilio que pueda llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle.

   Pues bien confunde la sentencia de instancia en su breve argumentario la verosimilitud de la narración policial respecto de lo que percibieron, con la razonabilidad de lo que los agentes infieren. Si respecto de lo primero bastará que el juzgador acepte la credibilidad, incluso sin especial exigencia de justificarla, respecto de lo segundo no puede quien juzga dejarse sustituir por quien da testimonio. En consecuencia la justificación del juzgador exige la exposición de las razones por las que estima razonable la inferencia de la que depende la libertad del acusado.

   La ausencia de tal esfuerzo en la sentencia impide que, desde el control de la justificación del argumento, al que nos emplaza la obligada constatación de la razonabilidad de la decisión sobre la prueba, nos lleva a estimar que entre el hecho base y la conclusión inferida no consta que exista una relación amparada por la lógica o la experiencia. Y eso priva al aserto de lo que se estima hecho probado de la corrección que la haga aceptable en términos de verdad objetiva más allá de la duda razonable y con total independencia de las personales convicciones subjetivas de los juzgadores de instancia.

   Mas, si cabe, atendiendo a una prueba documental cuya efectividad sobre la presunción de inocencia no valora la sentencia de instancia. El auto dictado por el Juzgado de instrucción nº 2 de Madrid archivó en 25 de julio de 2017 las diligencias que tramitaba estableciendo como fundamento de ello que no existían indicios para atribuir al recurrente y otros que las armas y la documentación de la banda latina de los «Trinitarios» ocupadas en el nº NUM000 de la CALLE000 (piso NUM001) según se hizo constar en el atestado NUM002 de 17 de febrero, eran de un tercero menor sin que existan datos de la investigación para rebatir tal alegación de los investigados.

   Esa resolución judicial emitida por el Juez que instruyó la causa por el hecho, es objeto de valoración por los juzgadores de instancia sobreponiendo a aquél la apodíctica afirmación de testigos policiales. Lo que, siendo posible, no deja de ser arbitrario, si no se alega alguna razón por quien hace una apuesta por esa hegemonía en la aceptabilidad del testimonio (mejor valoración) de unos agentes policiales sobre la no menos imparcial del juez instructor.

   En ese sentido el motivo debe ser estimado.

En segundo lugar, aunque bastaría lo que acabamos de exponer para casar la sentencia con la correspondiente resolución absolutoria en segunda instancia, debemos añadir que, en todo caso, la sentencia ha excluido indebidamente la estimación de cosa juzgada que le fue alegada.

En efecto el motivo tercero expone que la impugnación del hecho probado lo es también para subrayar que, en ningún caso, la vinculación del penado con la organización de los «Trinitarios» ha alcanzado la de jefe SUPREMA. De tal suerte que el delito que le es atribuible no puede ser otro que el de miembro de la organización. Y por ese hecho ya ha sido condenado en sentencia, por lo demás, posterior incluso a la de los hechos que ahora se juzgan. Esto habrían ocurrido en febrero de 2016 y la sentencia previa condenatoria lleva fecha de mayo de 2016.

Dada la naturaleza de permanente que cabe atribuir al delito de pertenencia a organización criminal, en la medida que debemos excluir el hecho nuevo que supondría la estimación de un tipo penal diferente al titulo de condena de la anterior sentencia (inciso primero frente a inciso segundo del art 570 bis.1). debemos afirmar que concurren las identidades que exige la atribución de cosa juzgada a la sentencia anterior respecto del objeto del proceso en la causa de que deriva el recurso que aquí examinamos. Sin que ni siquiera sea de considerar la posibilidad de estimar hecho diferente que se ha atribuido al supuesto de integración en tales grupos cuando dicha integración se reitera y persiste después de haber recaído una sentencia que la erige en título de condena. Eso no ocurre en este caso.

Por ello también ese motivo tercero debe ser estimado con iguales efectos absolutorios en la sentencia segunda a continuación de esta de casación.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar en su totalidad el recurso de casación formulado por D. Cecilio, contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 29 de septiembre de 201, casando esta sentencia y dejando, en lo que el recurrente se refiere, sin efecto alguno; con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10823/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 10 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto la causa rollo nº 936/2016, seguida por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3.366/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, por delitos de lesiones, tenencia ilícita de armas, riña tumultuaria y organización criminal, contra D. Isidro, nacido el 3 de julio de 1996, hijo de Juan Pablo y de Nuria, natural de Bani (Republica Dominicana), con D.N.I NUM003, D. Javier, Javier nacido el NUM004 de 1956, hijo de Domingo y de Alicia, natural de Madrid, con D.N.I n° NUM005, D. Jorge, nacido el NUM006 de 1994, hijo de Ezequiel y de Bernarda, natural de La Vega (Republica Dominicana), con D.N.I n° NUM007, D. Mateo, nacido el NUM008 de 1995, hijo de Hipolito y de Dulce, natural de Barahona (Republica Dominicana), con N.I.E n° NUM009, D. Dimas, nacido el NUM010 de 1996, hijo de Leovigildo y de Francisca, natural de Cuenca Azuay (Ecuador), con D.N.I n° NUM011, D. Eloy, nacido el NUM012 de 1997, hijo de Octavio y de Magdalena, natural de Santo Domingo (República Dominicana). con D.N.I n° NUM013 D. Feliciano, nacido el NUM014 de 1995, hijo de Segundo y de Sonsoles, natural de Republica Dominicana, con D.N.I NUM015, y D. Cecilio, nacido el NUM016 de 1990, hijo de Agustín y de Casilda, natural de Republica Dominicana, con N.I.E n° NUM017, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.