SJCA nº 1 99/2018, 31 de Mayo de 2018, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2018 |
| ECLI | ES:JCA:2018:1014 |
| Número de Recurso | 96/2018 |
S E N T E N C I A nº 000099/2018
En Santander, a 31 de mayo de 2018.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 96/2018 en materia de personal, en el que actúa como demandante don Domingo, en su propio nombre como funcionario de carrera y defendido por Letrado Sr. Marabini Trugeda siendo parte demandado el Ayuntamiento de Astillero, representado por la Procuradora Sra. Cobo Mazo y defendido por el Letrado Sr. Revenga Sánchez, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Don Domingo, en su propio nombre como funcionario de carrera presentó demanda de recurso contencioso administrativo contra Resolución del Ayuntamiento de Astillero de 11-1-2018 que ordena al actor el reintegro de pagos indebidos en los conceptos de productividad y complemento específico y sus intereses legales.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 29 de mayo.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 30567,46 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El demandante recurre la resolución del ayuntamiento que ordena el reintegro de pagos indebidos en los conceptos de productividad por importe de 30567,46 euros y complemento específico por 1508,8 euros y sus intereses legales. No obstante, solo se recurre en parte, respecto de la orden de reintegro del complemento de productividad, aquietándose a la devolución del otro concepto.
Se alega que el actor es funcioanrio de carrera desde 1976. El 1-6-2003 adquirió en propiedad la plaza de TAG, grupo A, nivel 28 si bien, desde esas fechas, ha estado ejerciendo, a la vez, de forma accidental, funciones de interventor, secretario y tesorero (incluso de forma conjunta). Por Decreto de 13-4-2015 fue nombrado tesorero accidental hasta que la plaza vacante se cubriera percibiendo, desde entonces, las retribuciones fijas del nivel 30 de Tesorero pero los complementos de TAG, puesto que de hecho seguía desempeñando. Esas retribuciones incluían el complemento de productividad, como TAG adscrito a intervención, primero y tesorería, después, por sus especial dedicación y responsabilidad y dedicación fuera de jornada laboral, a designar por alcaldía. Por decreto de 1-12-2010 es nombrado tesorero con carácter definitivo, sin que se cubriera ni amortizara la plaza de TAG que el ostentaba. Desde ese momento, ejerció las funciones de Tesorero y TAG adscrito a Tesorería, como hasta entonces. Sin embrago, dado que el actor carece de habilitación nacional para el puesto perdió esa plaza de carácter definitivo y fue reintegrado al puesto de TAG en 2016, continuando como Tesorero accidental hasta el cese el 12-6-2017.
La resolución administrativa, en su pronunciamiento recurrido (no en el otro) estima ingreso indebido por error en el pago del complemento de productividad correspondiente al puesto de TAG desde el nombramiento definitivo del actor como Tesorero hasta su efectivo cese.
Ante todo, el actor entiende que se ha procedido a una efectiva revisión fuera de los cauces de los arts. 106 y ss Ley 39/2015, porque en ningún caso hay un error de hecho o material. Ello porque, para afirmar ese error material, habría que asumir sin discusión que perdió la condición de TAG, con el nombramiento de Tesorero; que nunca realizó las funciones de TAG, de hecho; y que por ello, no tiene derecho a percibir unas retribuciones, por tareas que realmente habría realizado. Esto no es ni mucho menos evidente, pero se elige un procedimiento simplificado que vulnera el procedimiento procedente. Ese error solo existe en el caso del percibo del complemento específico, por lo que se admite y no se recurre. En cuanto al fondo, se afirma que las funciones se realizaron, porque en el ayuntamiento, su plaza de TAG nunca fue cubierta y se ha acreditado en juicio.
Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que la resolución es ajustada a derecho. El pago del complemento asignado al puesto de TAG vinculado a tesorería no podía cobrarse por el actor, una vez nombrado Tesorero, porque lo impide la Ley 53/1984 de 26 de diciembre de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, arts, 1, 2 y 3. Por ello, solo podía percibir la remuneración de su nuevo puesto de Tesorero, sin mantener el complemento de TAG, un segundo puesto que no podía ostentar a la vez. De todos modos, niega que se desempeñaran esas funciones de TAG y, en ningún casos, se daban los requisitos para cobrar el complemento, que no se vincula a un puesto, sino a un efectivo desempeño. Ese desempeño especial no se realizó, e incluso, se incumplía la jornada laboral ordinaria al acudir el actor a una piscina municipal en horas de trabajo.
En cuanto al procedimiento elegido, se alega que no cabe anular nada porque no hay acto declarativo de derechos sino un error en el pago.
El primer argumento y esencial, es el procedimiento para adoptar la orden de reintegro. El Ayuntamiento, sin embrago, parece no insistir en el argumento a pesar de que, efectivamente, no es una cuestión menor, pues si, efectivamente, se ha procedido a la revisión de actos previos con omisión total del procedimiento, existiría una calara causa de nulidad del art. 47 Ley 39/2015.
En el EA obra el historial de resoluciones relativas a aprobación de presupuestos y plantillas (en las que unas veces aparece y otras no, el puesto de TAG en cuestión) así como de los nombramientos, accidentales o no, del actor (no existen ceses correlativos en los puestos de origen). Por lo que respecta al propio expediente de reintegro, se inicia con unas consideraciones a los f. 226 y ss donde se analiza, precisamente, la inclusión del puesto de TAG en las plantillas de unos años y no en otras. En la de 2008, tras modificación, se recoge el puesto. Después, aparece otra vez en 2016 como cubierto coincidiendo con la inclusión del puesto de Tesorero como vacante. Tras ello, se emite informe de Intervención y Tesorería. Se analiza la situación del actor, desde el decreto de 1-12-2010 que le nombra para el puesto de Tesorero, tomando después posesión en el puesto correspondiente de la plantilla. Ese puesto, se cubre en 2017 de forma definitiva por habilitado nacional. Se señala que ya había sido designado tesorero accidental en 2005 y luego, en 2010 como Tesorero, cesando en 2017 como consecuencia de al Resolución de la Dirección General de función Pública de 30-11-2015 (f. 206 y ss.) conforme a la cual, el puesto, estaba reservado a funcionarios con habilitación nacional, condición que no ostenta el actor. Por ello, se deduce que su nombramiento era accidental y al cubrirse la plaza por habilitado, debe cesar. Se refiere al Acuerdo de Plenario de 27-6-2008 donde se aprobó el método de reparto del complemento de productividad. El actor cobraba productividad tipo II mientras ocupaba el puesto de Tesorero. Pero este concepto no correspondía al puesto de Tesorero sino del TAG adscrito a tesorería. De ahí, se deduce que el pago del concepto es indebido porque la plaza de Tesorero que se desempeñaba, no tenía asignado el complemento e informe de la procedencia de iniciar el expediente de reintegro por los últimos 4 años (también se resuelve lo relativo al CE, no debatido en el pleito y que no se incluya en las futras nóminas).
Tras ello, se dicta resolución de 26-10-2017 en la que se ordena al actor reintegrar, por tal concepto 30567,46 euros, por los últimos 4 años si bien, luego se le da plazo de alegaciones señalando que se tratad e una propuesta de resolución. La cuantía resulta de multiplicar la cantidad neta abonada en las nóminas de los últimos 4 años por 12 meses y por 4 años, restando el importe de 139 días desde el 12-6-2017. El procedimiento es el corrección de errores del art. 77 LGP. El fundamento del error es el indicado en el Informe previo.
Presentadas alegaciones, se dicta la resolución recurrida con los argumentos que después se han mantenido en juicio.
En cuanto al procedimiento de reintegro por pagos indebidos, debe acudirse a los arts. 77 LGP, 181e) TRLHL, RD 500/1990, arts. 43.1 e), 77 y 78, Decreto 680/1974 en relación a la Orden EHA/4077/2005, 26 dic.
La Ley 14/2006 de Finanzas de Cantabria regula en el art. 73 y ss la devolución de ingresos indebidos, en paralelo con el art. 77 y ss LGT estatal. A nivel estatal, a falta de norma autonómica, se regula el procedimiento de reintegro por pagos indebidos, en los arts. 77 LGP, 181e) TRLHL, RD 500/1990, arts. 43.1 e), 77 y 78, Decreto 680/1974 en relación a la Orden EHA/4077/2005, 26 dic.
El art. 77 LGP dispone que "1. A los efectos de esta Ley se entiende por pago indebido el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor.
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El perceptor de un pago indebido total o parcial queda obligado a su restitución. El órgano que haya cometido...
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