SJCA nº 1 70/2018, 16 de Abril de 2018, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2018 |
| ECLI | ES:JCA:2018:997 |
| Número de Recurso | 52/2018 |
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE SANTANDER
S E N T E N C I A nº 000070/2018
En Santander, a 16 de abril de 2018.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 52/2018 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Teodulfo representado y defendido por la Letrada Sra. Holanda Obregón y siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Letrada Sra. Holanda Obregón presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 21-12-2017 en la que se imponía sanción de expulsión con prohibición de entrada en España del art. 53.1.a) y del art. 57.2 LODLE. Se solicitó la celebración sin vista.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, que presentó contestación en tiempo y forma. Fijada la cuantía en indeterminada, el pleito quedó visto para sentencia.
El objeto de la demanda lo constituye la Resolución de la Delegación del Gobierno en la que se resolvió imponer al actor la sanción de expulsión del territorio español con la prohibición de entrada por tiempo de 10 años por infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la LODLE 4/2000 en relación al art. 57.1.
Opone el demandante como motivo de su pretensión que la mera estancia irregular no puede dar lugar a la expulsión sino a una multa y por ello que entiende que la sanción incurre en falta de de proporcionalidad. El actor cuenta con arraigo, carece de antecedentes y está intentando su regularización debido a su grave enfermedad. Subsidiariamente, se opone a la prohibición de entrada por 10 años al no estar justificada.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo que concurriendo la situación e irregularidad, la doctrina sentada por la STJUE de 23-4-2015 impone la expulsión como decisión de retorno. Además, concurre claramente el supuesto del art. 57.2 LODLE.
Las causas por las que se acuerda la expulsión son dos, la previa condena conforme al art. 57.2 LODLE y la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a).
El art. 53.1.1ª) LODLE tipifica como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Respecto de las sanciones, el art. 55 contempla la multa de 501 euros a 10000 euros. Pero el art. 57.1 señala que si el infractor es extranjero, "podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Ambas sanciones, multa y expulsión, son incompatibles, según el apartado 3. El apartado 5 establece los supuestos de excepción a la imposición de la sanción de expulsión y el aparatado 6, a la posibilidad de ejecución, incluyendo el principio de no devolución.
La materia se desarrolla en los arts. 242 y ss RD 557/2011. La aplicación de una u otra sanción debe responder a criterios de proporcionalidad, de conformidad con los criterios de los arts. 55. 3 y 4 LODLE y 222. 3RD 557/2011 ( art. 119.3 RD 2393/2004), esto es, el grado de culpabilidad, daño producido, riesgo derivado de la infracción y su trascendencia y las circunstancias de la situación personal y familiar
Además, se acuerda la expulsión conforme al art. 57.2 que establece que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."
Comenzando por este último motivo, la causa de expulsión del art. 57.2 LODLE, no constituye una sanción por comisión de una infracción, como pretende el actor, sino una causa legal que determina la consecuencia de la expulsión cuando concurren las circunstancias que prevé. Esta naturaleza es admitida por la jurisprudencia, caso de las SSTSJ de Cantabria de 10-5-2010, 23-4-2010, STSJ de Castilla León de 12-11-2010, 19-10-2007, STSJ de Castilla La Mancha de 1-6- 2010. Es una causa legal que opera automáticamente siempre que se den los supuestos previstos en la ley y que no se enerva por circunstancias como la situación de arraigo. Así, la STS de 28-4-2011 señala que "Sin embargo la apelante insiste en primer lugar en que la situación de arraigo en que se encuentra el mismo en territorio Español debe evitar dicha expulsión, sin embargo esta pretensión no puede ser aceptada primero porque esa situación de arraigo no existe en el momento en que se decide sobre la expulsión y segundo porque en el art. 57 no se contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000..."
Como se dijo en el PA 119/2013 de este Juzgado, sentencia de 11-9-2013 " Esta alegación plantea una cuestión jurídica de interpretación, no obviamente sobre la exigencia de que la pena supere el año, algo evidente, sino si esa pena debe ser la que se ha impuesto al sujeto (pena en concreto) o la que el Código penal señala al delito (en abstracto). Así, en el primer caso la pena de este supuesto es de un año pero en el segundo llega a los tres años en el art. 240 CP . El actor entiende que la pena es en concreto y la administración alude a una sentencia de este juzgado, en PA 1034/2010 donde se abordó esta cuestión. Así, en tal resolución se argumentó que "Sin embargo, no es esto lo que dice el precepto que se refiere, literalmente al caso de que el sujeto haya sido condenado, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. Es decir, a lo que se refiere el artículo es a que se cometa una conducta delictiva que esté sancionada con pena privativa de libertad superior al año y no que el sujeto, efectivamente, haya sido condenado a tal pena. Se trata de una expresión similar a la usada por el legislador en los arts. 14 y 757 LECRim donde no hay duda ni en la doctrina ni en la jurisprudencia de que las expresiones "delitos a los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a" o "delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a" se refieren a la pena en abstracto."
Este juzgador es conocedor de que tal criterio no es unánime. Así, conoce las Sentencias del TSJ de Aragón de 30-3-2007 , Cataluña 18-6-2003 que se refieren a la pena en concreto. Pero más recientemente, cabe destacar la STSJ de Castilla y León de 5-11-2012 que alude a otra de 22-7-2011 que entienden que la pena es en abstracto. También es el criterio, el de la pena en abstracto, de la STSJ de Asturias de 18-6-2013 que remite a otra previa de 17-7-2012, STSJ de Murcia de 14-6-2013 , STSJ de Valencia de 31-5-2013 , STSJ de Galicia de 15-5-2013 , STSJ de Andalucía de 29-10-2010 (otras Salas no entran al fondo, caso de STSJ de Extremadura de 25-6-2013 ).
Existen argumentos a favor y en contra de ambas posturas. Así, el criterio de la pena en abstracto favorece la comparación de la legislación española con las extranjeras a efectos de condenas fuera de España. De otro lado, ante la entidad de la medida de expulsión y su carácter automático podría sostenerse una interpretación favorable al interesado entendiendo que debe tenerse en cuenta no la gravedad en abstracto de la conducta sino en el caso concreto.
Este juzgador, sin perjuicio de lo que entienda de lege ferenda, considera que el tenor del precepto avoca a interpretar que la referencia es a la pena en abstracto de conformidad a lo ya argumentado. Este criterio parece seguirse en STSJ de Cantabria de 26-7-2011 que si bien no resuelve la cuestión parte de la postura de la sentencia de instancia de entender que la pena es en abstracto."
En este caso, el actor ha sido condenado a pena de 20 años y 1 día de prisión por delito de robo con homicidio; a pena de un mes de multa por delito de hurto; a pena de un mes de multa por segundo delito de hurto; a pena de dos meses de multa por tercer delito de hurto; a pena de 4 meses y 20 días de prisión por cuarto delito de hurto. El primer delito, se enmarca en el art. 57.2 y el hurto está penado con pena de prisión de entre 6 y 18 meses en el art. 237 CP. Concurren por tanto, los requisitos del art. 57.2 LODLE.
Pero a mayor abundamiento, resulta que se impone sanción de expulsión en virtud del art. 53.1 a).
A la vista de esta normativa expuesta, se alega falta de proporcionalidad al no haber más hecho infractor que la mera estancia irregular, sin plus de antijuridicidad.
Desde luego, esto no es cierto, pues el Registro Central de Penados y Rebeldes pone de manifiesto 5 condenas penales, una de ellas muy grave. El actor, carece además de autorización de residencia al extinguirse en resolución de 30-6-2014, firme. Además, tuvo que ser detenido para abrir el presente expediente. Y en contra d e lo manifestado, no consta arraigo alguno fuera del tiempo pasado en España, del cual, gran parte ha sido en prisión y delinquiendo. Tampoco obra, a pesar de lo alegado, prueba alguna de enfermedad grave y menos aún de que se esté tramitando algún expediente de regularización....
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba