ATS, 1 de Octubre de 2018

PRIMERO . El Ayuntamiento de Madrid, reunido en Pleno y en sesión ordinaria, adoptó el 24 de febrero de 2016 el Acuerdo por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de modificación de distintos Reglamentos Municipales sobre la función directiva de los distritos.

El Colegio Oficial de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local de la Comunidad de Madrid (COSITAL) interpuso recurso contencioso-administrativo contra el citado acuerdo, centrando su impugnación en el artículo 5 de dicho Acuerdo que da nueva redacción al artículo 13 del Reglamento por el que se regulan las funciones de fe pública en el Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos de 29 de septiembre de 2008: " Corresponden al secretario del distrito las funciones de fe pública respecto de los órganos colegiados y unipersonales del distrito. No obstante, por la Junta de Gobierno se podrán atribuir dichas funciones al coordinador del distrito o a funcionarios al servicio del distrito respectivo".

La parte recurrente articula su demanda mostrando su disconformidad, esencialmente, en que se permite el ejercicio de fe pública sin respetar su reserva a los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, e incluso hacen posible que, en algunos casos, dicha potestad sea ejercida por quienes ni siquiera ostenten la condición de funcionarios públicos.

SEGUNDO . La sentencia núm. 727/2017, de 31 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimó dicho recurso contencioso-administrativo (núm. 436/2016), no sin desestimar previamente las causas de inadmisibilidad opuestas por el Ayuntamiento de Madrid como parte demandada.

Entiende la Sala que, a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de fecha 27 de diciembre de 2013 (RC 3147/2012), el artículo 55 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de capitalidad y de régimen especial de Madrid (LCREM), ha quedado derogado por la disposición adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que reserva en exclusiva a los funcionarios con habilitación nacional el desempeño de la función de fe pública.

Dicho artículo 55 de la LCREM dispone lo siguiente:

"Las funciones de fe pública de los actos y acuerdos de los órganos unipersonales y las demás funciones de fe pública, salvo aquellas que estén atribuidas al Secretario General del Pleno, al Secretario de la Junta de Gobierno y al Secretario del Consejo de administración de las entidades públicas empresariales, serán ejercidas por los titulares de los órganos directivos o personal funcionario al servicio del Ayuntamiento de la Ciudad de Madrid que se determinen por la Junta de Gobierno".

La referida disposición adicional segunda del EBEP fue derogada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local (LRSAL), que introduce el artículo 92 bis en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LRBRL). El apartado primero de este artículo 92 bis establece lo que sigue:

"1. Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional:

1. La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.

2. El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.

No obstante, en los municipios de gran población se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Título X de la presente Ley y en los municipios de Madrid y de Barcelona la regulación contenida en las Leyes 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid y 1/2006, de 13 de marzo, por la que se regula el Régimen Especial del municipio de Barcelona respectivamente".

La sentencia de la Sala de Madrid considera que esta remisión normativa que formula el artículo 92 bis de la LRBRL a la LCREM no significa que recobre su vigencia el artículo 55 de esta última disposición legal. Por el contrario, dicha remisión ha de entenderse circunscrita, en palabras de la sentencia, "a los preceptos vigentes. Y así, al igual que la remisión a la Ley 1/2006 relativa al municipio de Barcelona, carece de contenido actual y práctico puesto que no contiene ningún precepto regulador de la fe pública (porque nunca lo ha contenido), la remisión a la Ley 22/2006 relativa al municipio de Madrid carece de dicho contenido práctico actual puesto que no contiene ningún precepto regulador al respecto, en vigor. La remisión normativa del art. 92 bis LRBRL no crea un contenido inexistente (Ley 1/2006) ni revive un contenido derogado (Ley 22/2006), y todo ello sin perjuicio de su aprobación e inclusión en un futuro de una excepción de la reserva en dichas Leyes", toda vez que dicho precepto quedó derogado por la disposición adicional segunda del EBEP.

Por todo lo anterior la sentencia concluye que, en virtud de lo dispuesto en el art. 92 bis LRBRL, "la responsabilidad administrativa de las funciones de fe pública necesarias en todas las Corporaciones locales está reservada a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional y dado que el Artículo quinto del Reglamento Orgánico de modificación de distintos Reglamentos Municipales sobre la función directiva de los distritos, determina como órganos competentes para el ejercicio de las funciones de fe pública al secretario de distrito, al coordinador de distrito o a funcionarios al servicio del distrito (cargos que no tienen exclusividad para funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional), está atentando contra la reserva que establece el precepto legal citado. Dicha infracción de la ley determina la nulidad del Artículo quinto de la Disposición impugnada y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto".

TERCERO . Contra esta sentencia ha preparado recurso de casación la representación del Ayuntamiento de Madrid aduciendo la infracción del repetido artículo 92 bis LRBRL, en relación con sus artículos 1.1, 1.2, 55 y disposición final primera de la LCREM; los artículos 5, 137 y 149.1.18ª de la Constitución española; el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero; la disposición adicional segunda del EBEP y el artículo 2.2 del Código Civil, así como de diversos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de esta Sala como de la Sala Primera y del Tribunal Constitucional.

Invoca como supuestos de interés casacional objetivo los previstos en los apartados b), c) y g) del artículo 88.2 LJCA y en los apartados a) y c) del artículo 88.3 LJCA.

CUARTO . Por Auto de 23 de enero de 2018 el órgano jurisdiccional de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado como parte recurrida el Colegio Oficial de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local de la Comunidad de Madrid (COSITAL), que ha formalizado oposición a la admisión del actual recurso.

En estas actuaciones se plantea una cuestión sustantiva sustancialmente idéntica a la planteada en el RC 655/2018, que ya ha sido admitido por Auto de la Sección de 20 de julio de 2018.

Es Magistrado Ponente Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sección.

PRIMERO . Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que los escritos de preparación cumplen con las exigencias del artículo 89.2 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de las letras a) y b) del artículo 90.4 LJCA.

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.

De otro lado, se han identificado debidamente las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.

Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.

Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con la parte recurrente (y al igual que se hizo en el RC 655/2018, que ya ha sido admitido por Auto de la Sección de 20 de julio de 2018), entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión: si las funciones de fe pública en el Ayuntamiento de Madrid están reservadas a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, y, en particular, (i) si el artículo 55 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de capitalidad y de régimen especial de Madrid, puede entenderse que fue derogado tácitamente por lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Estatuto Básico del Empleado Público y que no ha recobrado su vigencia, o si, por el contrario, (ii) dicho artículo 55 no solo mantiene su vigencia sino que resulta de aplicación preferente desde la perspectiva de la Especialidad del Régimen Local de Madrid, al que se remite el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, introducido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que derogó la citada disposición adicional segunda del EBEP.

La admisión tiene lugar atendiendo a la inexistencia de jurisprudencia sobre la cuestión jurídica controvertida, ex artículo 88.3.a) LJCA.

El artículo 92 bis de la LRBRL constituye una norma relativamente reciente que requiere todavía de concreción en determinados aspectos, como sucede con la cuestión que ahora nos ocupa, atinente al significado y alcance de la remisión que efectúa dicho precepto a la Ley 22/2006, de 4 de julio, de capitalidad y de régimen especial de Madrid, cuyo artículo 55 establece que las funciones de fe pública, salvo las que estén atribuidas al Secretario General del Pleno, al Secretario de la Junta de Gobierno y al Secretario del Consejo de administración de las entidades públicas empresariales, "serán ejercidas por los titulares de los órganos directivos o personal funcionario al servicio del Ayuntamiento de la Ciudad de Madrid que se determinen por la Junta de Gobierno".

En relación con la atribución de tales funciones, en el ámbito del Ayuntamiento de Madrid, a personas que no reúnen la condición de funcionario con habilitación nacional, tanto la sentencia como los escritos de preparación y de oposición citan la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 27 de diciembre de 2013 (recurso de casación nº. 3147/2012), que versaba sobre una cuestión conexa.

En esa nuestra sentencia, la cuestión jurídica debatida venía delimitada por la normativa citada (esto es, la LRBRL, la LCREM y el EBEP), de manera que el debate subyacente no superaba ese marco normativo. Decíamos entonces que la creación de un órgano no puede justificar que la función reservada por la disposición adicional segunda del EBEP a los funcionarios con habilitación de carácter estatal pueda ser atribuida a funcionarios que carecen de tal habilitación. Por más que exista una normativa especial sobre la capitalidad y el régimen jurídico de la villa de Madrid, no puede ésta prevalecer frente a lo dispuesto en una ley básica posterior, como es el EBEP, cuyo objeto es el establecimiento de una ordenación sustantiva unitaria respecto al ejercicio de distintas funciones públicas necesarias en todas las corporaciones locales.

En detalle, en ella afirmamos que, "sin perjuicio de la facultad autoorganizativa de la Corporación local, en este caso del Ayuntamiento de Madrid, regulado en la legislación aplicable (en esta caso de la Ley 22/2006), dicha reserva se erige en una condición limitativa de los términos en que pueda ejercerse dicha facultad organizativa, con virtualidad (...), dado el rango y fecha de la Ley 7/2007, para eliminar, por derogación tácita ( art. 2 CC), la regulación precedente en la que tal reserva, existente con anterioridad a esa regulación (vid. Art. 134.2 Ley 7/1985), se había eliminado en dicha regulación precedente a la Ley 7/2007 Disposición Adicional Segunda , y que en cierto sentido esta viene a reintroducir".

Ahora bien, dicha sentencia, que no resuelve una cuestión idéntica a la ahora planteada, no enerva nuestra decisión de admitir el presente recurso de casación ni excluye el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que el mismo presenta.

Alcanzamos esta conclusión por las razones siguientes:

1. Los supuestos de hecho planteados no son absolutamente coincidentes, pues el debate suscitado en el proceso que dio origen a la sentencia dictada por la Sección (Séptima entonces) de esta Sala venía referido a la reserva a los funcionarios con habilitación de carácter estatal de las funciones de secretaría y de recaudación con motivo de la impugnación del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 22 de diciembre de 2008, que aprueba el Estatuto del Organismo Autónomo de la Agencia Tributaria de Madrid. Sin embargo, los acuerdos recurridos en las presentes actuaciones -que en su mayor parte vienen referidos a la organización y competencias de diversas áreas de gobierno municipales- establecen los órganos competentes para el ejercicio de las funciones de fe pública.

2. El marco normativo tomado en consideración en aquella sentencia difiere del actual. En efecto, la disposición adicional segunda del EBEP no contemplaba ninguna excepción o especialidad en lo que atañe a las funciones públicas necesarias en todas las corporaciones locales, incluyendo el Ayuntamiento de Madrid, reservándolas a los funcionarios con habilitación de carácter estatal; funciones entre las que -en lo que aquí interesa- destacaban las de secretaría, comprensiva a su vez de la fe pública y del asesoramiento legal preceptivo. En nuestra sentencia de 27 de diciembre de 2013 concluíamos, en este sentido, que la reserva de aquellas funciones a funcionarios carentes de tal habilitación vulneraba lo dispuesto en aquella disposición adicional.

   La mencionada disposición adicional segunda del EBEP ha sido derogada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, que añade el artículo 92 bis a la Ley 7/1985, de 2 de abril. Este último precepto mantiene que la secretaría y las funciones de fe pública son necesarias en todas las corporaciones locales, pero establece que en el municipio de Madrid "se tendrá en cuenta la regulación contenida en [la Ley] 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid". Así pues, se formula una remisión, bien que en términos genéricos, a una ley anterior, también de ámbito estatal, que introduce un componente específico en el debate litigioso cuyo significado y alcance es preciso desentrañar para poder clarificar si la especialidad del régimen municipal de Madrid permite o no excepcionar la reserva de funciones públicas (en particular, la fe pública) que se atribuye a los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.

3. En cualquier caso, la existencia de una única sentencia de este Tribunal hace aconsejable -para formar jurisprudencia mediante la doctrina reiterada a la que se refiere el artículo 1.6 del Código Civil- que la Sala se pronuncie para reafirmar, reforzar o completar aquel criterio o, en su caso, para cambiarlo o corregirlo en los términos -en ambos supuestos- que la Sección de Enjuiciamiento tenga por conveniente.

   SEGUNDO . Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación del Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia núm. 727/2017, de 31 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 436/2016.

   Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si las funciones de fe pública en el Ayuntamiento de Madrid están reservadas a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, y, en particular, (i) si el artículo 55 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, puede entenderse que fue derogado tácitamente por lo dispuesto en la disposición adicional segunda del EBEP y que no ha recobrado su vigencia, o si, por el contrario, (ii) dicho artículo 55 no solo mantiene su vigencia sino que resulta de aplicación preferente desde la perspectiva de la especialidad del régimen local de Madrid, al que se remite el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, introducido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que derogó la citada disposición adicional segunda del EBEP.

   E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, y en los artículos 1 y 55 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de capitalidad y de régimen especial de Madrid.

   TERCERO . Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

   Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 730/2018, la Sección de Admisión de dicha Sala

   La Sección de Admisión

PRIMERO . Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación del Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia núm. 727/2017, de 31 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 436/2016.

SEGUNDO . Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si las funciones de fe pública en el Ayuntamiento de Madrid están reservadas a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, y, en particular, (i) si el artículo 55 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, puede entenderse derogado tácitamente por lo dispuesto en la disposición adicional segunda del EBEP y que no ha recobrado su vigencia, o si, por el contrario, (ii) dicho artículo 55 no sólo mantiene su vigencia sino que resulta de aplicación preferente desde la perspectiva de la especialidad del régimen local de Madrid, al que se remite el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, introducido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, que derogó la citada disposición adicional segunda del EBEP.

TERCERO . Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, y en los artículos 1 y 55 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de capitalidad y de régimen especial de Madrid.

CUARTO . Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

QUINTO . Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de instancia la decisión adoptada en este auto.

SEXTO . Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez

D. Rafael Fernandez Valverde Dª Maria del Pilar Teso Gamella

D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor

Dª Ines Huerta Garicano