ATS, 10 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:10450A |
| Número de Recurso | 2231/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/10/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2231/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 de ALICANTE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: MAR/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2231/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 10 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Sandra y don Teofilo interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 507/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 266/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Villena.
Mediante diligencia de ordenación de 20 de junio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, han comparecido el procurador don Luis Pozas Osset en nombre y representación de doña Sandra y don Teofilo, como parte recurrente; y la procuradora doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 18 de julio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de 31 de julio de 2018, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 3 de septiembre de 2018, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita la acción de nulidad de las órdenes de adquisición del contrato financiero a plazo de principal garantizado, de junio de 2007, y de póliza de préstamo, y, subsidiariamente, acción responsabilidad civil por incumplimiento contractual, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
La demandante apelante ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional, que articula en cuatro motivos.
El motivo primero se funda en la infracción del art. 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero, en relación con el art. 79 bis LMV, y en la oposición a la doctrina jurisprudencial de Tribunal Supremo contenida en la sentencia del pleno de 20 de enero de 2014, ante la falta del correspondiente test de idoneidad, y cuya omisión lleva a presumir un error en el consentimiento del cliente.
El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 79 y 79 bis LMV, en relación con los arts. 3 y 5 del Anexo al RD 629/1993 y del art. 64 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero y en la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 460/2014, de 3 de febrero de 2016, todo ello en relación con el art. 1266 CC. Según el recurso, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que la información facilitada debe incidir sobre los elementos esenciales del producto contratado y no valora adecuadamente la excusabilidad del error.
El motivo tercero se funda en la infracción de los arts. 244 y 245 CCom, en relación con el art. 7 CC y el art. 79 LMV y la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del pleno de 18 de abril de 2013, que imputa a la empresa de servicios de inversión una responsabilidad por los daños sufrido al vender un producto no adecuado al perfil del cliente incumpliendo las obligaciones que impone la normativa antes citada.
El motivo cuarto se funda en la infracción de los arts. 79 y 79 bis LMV, en relación con los arts. 3 y 5 del Anexo al RD 629/1993, al pasar por alto la exigencia de un alto estándar de buena fe e información completa acerca de los riesgos de la inversión, contenida, entre otras en las sentencias de 10 de julio de 2015 y 3 de febrero de 2016, en relación con los requisitos para apreciar el incumplimiento contractual.
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir los cuatro motivos en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC), al desarrollarse al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Los productos fueron concertados en junio de 2007, por lo tanto antes de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso al derecho interno la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive), mediante, en lo que ahora interesa, la introducción del art. 79 bis en la Ley del Mercado de Valores, que especifica los deberes de información y la necesidad de recabar los test de conveniencia y, en su caso, de idoneidad.
La sentencia 394/2018, de 26 de junio, recuerda la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenida en la normativa pre MiFID:
[...]Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].
Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
[...]
En la medida en que no había entrado en vigor la reseñada normativa MiFID, no regía la exigencia de recabar el test de idoneidad (art. 79 bis.6 LMV), con la consiguiente valoración de que existió una prestación de servicio de asesoramiento. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
3. En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre, con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre) [...]
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Y la sentencia 323/2015, de 30 de junio, dice:
[...]La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. [...]
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En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre:
«[...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.[...]»
En nuestro supuesto, la sentencia recurrida, tras la valoración del prueba, concluye que la entidad financiera sí facilitó información adecuada al cliente, con independencia de la realización en los contratos del test que impuso la nueva normativa, y considera acreditada la experiencia del demandante precisamente en este tipo de productos especulativos que se fundamentan en la evolución de determinadas acciones, por lo que no puede luego alegarse la existencia de una representación equivocada afectante a la esencia del negocio. Razona que las operaciones firmadas en el año 2007 son idénticas a la suscrita en el año 2004, en las que los demandantes aportaron 30.000 euros para la operación y los otros 120.000 euros se obtuvieron a través de una financiación de un préstamo personal, que cancelaron antes de la fecha de vencimiento y que obtuvieron beneficios del 27,18% del nominal; y que si bien los productos contratados en el año 2007 no obtuvieron los beneficios esperados, no se puede achacar al banco falta de información cuando, se acredita por medio de los documentos aportados que con anterioridad a su contratación se informó de los riesgos inherentes al mismo y en la contratación del producto se preveían los escenarios posibles de obtención del rendimiento del dinero invertido, en el que el capital siempre estaba garantizado, y en el que se incluía la advertencia relativa a la condición imprescindible para obtener la alta rentabilidad prevista, consistente en que ninguna de las acciones subyacentes tuviera en la fecha prevista un cierre inferior al reseñado.
En definitiva, la Audiencia considera que el demandante tenía experiencia en este tipo de productos y recibió toda la información necesaria para tener conocimiento previo de los riesgos inherentes al mismo, habiendo decidido libremente la suscripción del misma, tras asumir los riesgos que comportaba su adquisición.
El recurso discurre, por consiguiente, al margen de los hechos probados en la sentencia recurrida y de la razón decisoria que en estos se sustenta, suscitando un interés artificioso y por ende, inexistente. Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento ni con la responsabilidad derivada de la omisión de los deberes de información.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por doña Sandra y don Teofilo contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 507/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 266/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Villena.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
