STSJ Comunidad de Madrid 56/2018, 17 de Mayo de 2018
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:8918 |
| Número de Recurso | 83/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 56/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0043915
Procedimiento Recurso de Apelación 83/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Dimas
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA
Apelado: MINISTERIO FISCAL FISCAL
SENTENCIA 56/2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Antón y Abajo
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 17 de mayo del dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 12 de diciembre de 2017 la Sentencia nº 97/2017 -rectificada en un error material por Auto de 19 de diciembre siguiente-, en el Procedimiento Abreviado nº 4026/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid (DP PA 506/2017), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"El acusado Dimas, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 5:40 horas del día 5 de marzo de 2017 desembarcó en el Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas, procedente de Lima (Perú) y con destino final en Valencia (España), en el vuelo de la compañía AIR EUROPA nº NUM000, portando como equipaje una maleta de tela, color negro, marca Peoodex, con etiqueta de facturación NUM001 de la compañía AIR EUROPA, en cuyo interior se encontraron 6 paquetes de sobres alimenticios que contenían una sustancia de color blanco que tras ser analizada resulto ser cocaína con un peso neto total de 3009,7 gramos y una pureza de 94,8%, sustancia estupefaciente que estaba destinada a la venta a terceras personas.
El valor de la sustancia estupefaciente intervenida asciende a 153.036,91 euros al por menor.
El acusado portaba en el momento de su detención la cantidad de 810 dólares americanos procedente de su ilícita actividad.
El acusado Dimas se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 5 de marzo de 2017".
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Dimas, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 euros y al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada y el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa".
Notificada la misma a la representación de D. Dimas, mediante escrito presentado el 12 de enero de 2018 interpuso contra ella recurso de apelación, que articula en dos motivos: con carácter principal, denuncia incongruencia por omisión con infracción de los arts. 120.3 CE, 142 LECrim y 248.3 LOPJ al no pronunciarse la Sentencia apelada sobre la atenuante analógica de confesión alegada en tiempo y forma; con carácter subsidiario denuncia la indebida inaplicación de dicha atenuante, con infracción del art. 21.6ª - rectius, 21.7ª- en relación con el art. 21.4ª, ambos del Código Penal.
En su virtud, interesa que, con estimación del recurso interpuesto, esta Sala:
"- Declare la nulidad parcial de la Sentencia, devolviendo las actuaciones a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, para que en una nueva Sentencia se pronuncie sobre la atenuante analógica de confesión solicitada y resuelva lo que estime procedente.
- Con carácter subsidiario, aprecie la atenuante analógica de confesión del art. 21.6 del Código Penal -rectius 21.7ª-, en relación con el art. 21.4 del mismo Texto Legal ".
El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada en escrito datado el 28 de febrero de 2018 y presentado el siguiente día 15 de marzo de 2018: postula que no hay incongruencia omisiva "al resolver la Sentencia de forma expresa en su fundamento tercero que no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ", " tal y como así resulta -añade el Ministerio Público- de los hechos probados y del conjunto de la resolución".
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada el siguiente día 23 de marzo de 2018-, incoándose el correspondiente rollo (DIOR 10.04.2018).
Dada cuenta a la Sala de la DIOR de 10-04-2018, la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Petra presentó escrito absteniéndose del conocimiento de las actuaciones en base al art. 219.15ª LOPJ -vínculo matrimonial con el Magistrado que hubiera dictado la resolución a valorar en vía de recurso-; abstención que la Sala estima justificada por Auto de 18 de abril de 2018, quedando sustituida la referida Magistrada en estas actuaciones por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Antón y Abajo.
Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 17 de mayo de 2018, fecha en la que tuvieron lugar (DIOR 20.04.2018).
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 10/04/2018), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, con el siguiente hecho añadido:
" El acusado reconoció los hechos y colaboró al buen fin de la investigación, aportando números de teléfono de otro posible responsable, facilitando el acceso a su propio correo electrónico y datos sobre la contratación de su viaje en avión y hotel".
El recurso expresamente afirma la inalterabilidad de la Sentencia apelada en lo que no se vea afectado por el déficit de pronunciamiento que denuncia, a saber: el relativo a la alegada atenuante analógica de confesión.
Recuerda el apelante -y así lo verifica la Sala- que dicha analógica -confesión tardía- fue interesada, como muy cualificada, en el escrito de conclusiones provisionales (f. 134), y ya, en definitivas, por vía de informe, se suplicó su apreciación como simple, "aquietándose a la pena de 6 años y 1 día de prisión" -acta del Juicio de 11.12.2017-, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal, quien había modificado previamente sus conclusión quinta -por la que solicitaba 7 años y 6 meses de prisión- ante el reconocimiento de hechos del acusado, a quien no formula preguntas, teniendo por renunciada las partes la práctica de la testifical y, no impugnada la pericial, también se renuncia a su práctica. El Ministerio Fiscal, empero, no modificó su conclusión cuarta sobre la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En el acto del juicio, " se informa al acusado de que se dictará Sentencia en los términos interesados y aceptados por él y su defensa en este acto".
Conviene aclarar, desde el primer momento, que, de lege lata -ex arts 655 y concordantes LECrim -, no estamos ante una Sentencia de conformidad -que limitaría el ámbito objetivo de esta apelación-, pues resulta vedada por la cuantía de la pena a imponer, superior a seis años, tal y como destaca la doctrina de la Sala Segunda -v.gr., SSTS 752/2014, de 11 de noviembre -roj STS 4737/2014 -, 188/2015, de 9 de abril -roj STS 1389/2015 -...), recientemente compendiada por la STS 422/2017, de 13 de junio ,roj STS 2354/2017 -, según la calificación de los hechos enjuiciados -delito contra la salud pública de los arts. 368 y art. 369.1.5ª CP-, no discutida en la apelación.
El recurso conviene en que el reconocimiento de hechos ha servido para la imposición de la pena legal en su mínima extensión, pero se queja de una omisión de pronunciamiento " sobre una cuestión de Derecho importante y que podría tener, en caso de aceptar la tesis propugnada por la defensa, efectos positivos en la ejecución de la Sentencia y en el ámbito penitenciario ": la relativa a la pretensión, deducida en tiempo y forma, de que fuera apreciada la atenuante analógica de confesión, entendida como simple.
Por ello solicita que la Sala de instancia se pronuncie al respecto -con nulidad parcial de la Sentencia- o, subsidiariamente, que lo haga esta Sala sobre la base de los datos contrastados que obran en las actuaciones.
Al respecto, destaca el apelante, en concreto los siguientes extremos:
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Que desde el primer momento reconoció los hechos tanto ante la Guardia Civil como...
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