ATS 1088/2018, 26 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 20ª), se dictó sentencia de 3 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 22/2016 , dimanantes del sumario 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Cerdanyola del Vallés, por la que se condena a Raimundo , como autor, criminalmente responsable, de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en los artículos 138.1 º y 16 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, en concurso ideal con un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2º del Código Penal , a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por el tiempo de la condena respecto de los hijos en común con María Rosa ., con prohibición de aproximarse a ella, a su domicilio o lugar de trabajo a menos de mil metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo superior en cinco a la duración de la pena privativa de libertad, con libertad vigilada por tiempo de cinco años, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Finalmente, se acordó la sustitución de la pena de prisión, una vez alcanzado la libertad condicional o el tercer grado penitenciario, por la expulsión del territorio español, con prohibición de regreso en siete años.

Contra la sentencia anteriormente citada, Raimundo formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia de 10 de julio de 2017, en el recurso de apelación número 13/2017, desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Raimundo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Álvaro Arana Moro, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe de las partes, el Ministerio Fiscal e María Rosa ., que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Antonio Sorribes Calle, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la valoración de la prueba que hace la Sala de apelación es objetable, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para que pueda ser prueba de cargo bastante. Sostiene que no existe prueba de cargo bastante y que en la valoración de la Sala de apelación carece de racionalidad bastante.

   Sostiene que se dieron por reproducidas las declaraciones de la denunciante, que no compareció al acto de la vista oral, y que se celebró el juicio, sin la presencia de un testigo propuesto por la defensa, vulnerando de esta manera sus derechos constitucionales.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado, Raimundo e María Rosa . formaron pareja sentimental durante siete años y tuvieron cuatro hijos en común. El 30 de enero de 2016, el Juzgado de Instrucción número 8 de Cerdanyola del Vallès dictó en las Diligencias Urgentes 7/2016, prohibición a Raimundo de aproximarse a menos de 1.000 metros a María Rosa , a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar que se encontrase, o de comunicarse con ella por cualquier medio.

   El día 30 de enero, por la noche, Raimundo , conocedor de la resolución anterior, se acercó al restaurante "¿Por qué no?", que regentaba con anterioridad María Rosa . En ese momento, ella se encontraba cenando en el restaurante con sus hijos. Raimundo cogió a dos de sus hijos y le dijo a María Rosa que subiera con él y con los niños al coche. Raimundo llamó, en ese momento al 112, para informar que su mujer y sus hijos estaban en un bar y que ella se encontraba "bebida y endrogada". María Rosa , intimidada, subió al vehículo y se dirigieron a la antigua vivienda familiar. Allí, Raimundo le pidió que retirara la denuncia que había presentado contra él y que reanudaran la relación sentimental y, al hacer María Rosa amago de marcharse, el acusado fue a la cocina, cogió un cuchillo y se lo clavó varias veces, resultando la mujer herida.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró que el órgano de instancia había contado con prueba de cargo bastante constituida, esencialmente, por las declaraciones prestadas por la víctima ante el Juzgado de Instrucción y ante los Mozos de Escuadra, que ratificó ante aquel mismo órgano judicial.

   La Sala de apelación justificaba la lectura de la declaración sumarial, estimando que se trataba de uno de los supuestos en los que es admisible la introducción de la declaración sumarial, conforme a la jurisprudencia de esta Sala. Así, señaló que se había acreditado de forma bastante que la perjudicada María Rosa había residido, primero, en un Centro de Acogida en Lérida, después en la del padre de su hija menor, en Cerdanyola del Vallès y que, el 30 de junio, había regresado a su país de origen, Ecuador, junto con sus cuatro hijos.

   La perjudicada, además, recibió la notificación para la vista oral, señalada en origen para el 4 de octubre, manifestando que no podría volver a España hasta el 15 de diciembre de 2016. Por este motivo, la Audiencia, previo traslado a las partes, acordó la suspensión de la vista y nuevo señalamiento para el 11 de enero. No obstante, el 10 de enero, los Mozos de Escuadra pusieron en conocimiento del Tribunal que María Rosa se encontraba en Ecuador, que tenía un problema con uno de sus hijos y que no sabía si iba a poder regresar a España por problemas económicos.

   Es en esta tesitura, y amparándose en la jurisprudencia de esta Sala y en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se acordó proceder a la lectura de la declaración sumarial de la perjudicada, en cuya práctica estuvieron presentes el Ministerio Fiscal, la autoridad judicial, el secretario y la defensa del ahora recurrente.

   A partir de ahí, la Sala de apelación estimó que la versión de la denunciante, María Rosa ., reunía las notas de credibilidad, por su persistencia y por su corroboración por otras pruebas adicionales. Así, en primer lugar, las declaraciones de los agentes actuantes, que manifestaron haber encontrado a la mujer, en la vía pública, descalza y sangrando copiosamente. La mujer les manifestó desde el primer momento que le habían apuñalado y los agentes apreciaron que había un reguero de sangre que se introducía hasta el inmueble, en el que encontraron, en el suelo, la hoja de un cuchillo y su mano encima de la vitrocerámica. Los agentes también manifestaron que el propio acusado manifestó que había apuñalado a su mujer. En segundo lugar, también corroboraban la declaración de María Rosa las conversaciones mantenidas por el acusado con el 112, el día 30 de enero, hacia las 10:30, y a la una de la madrugada del día 31, cuando sucedieron los hechos. En la segunda, el procesado llamó a los Servicios de Emergencia y les informó que acababa de apuñalar a su mujer.

   De todo ello, se concluye, como lo hace el Tribunal de apelación, que se dictó sentencia condenatoria en contra de Raimundo , sobre la base de prueba de cargo bastante.

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por otra parte, la Sala de apelación dio contestación a las denuncias del recurrente, relativas fundamentalmente a la falta de declaración de uno de los testigos. Señalaba el Tribunal Superior que el testigo en sí era la persona a la que María Rosa le había traspasado la explotación del bar, que regentaba. Al margen de que la Sala de apelación estimaba que la razón por la que se solicitaba la declaración del testigo se basaba en declaraciones contradictorias, indicaba que, respecto a los hechos objeto de imputación, la declaración del testigo D. Adolfo . era absolutamente irrelevante, pues nada sabía ni nada había presenciado de aquéllos.

   De ello, se concluye que la falta de declaración del citado testigo en nada perjudico ni mermó las capacidades defensivas del recurrente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error, las conversaciones mantenidas con el Servicio 112, el folio 137 de las actuaciones y las escuchas de las grabaciones. Considera que estos documentos acreditan que no hubo dolo de matar y que fue la denunciante, quien, tras oír la conversación del acusado con otra persona, en un arrebato de celos, arremetió contra él con un cuchillo, que Raimundo consiguió arrebatarle, aunque causándole heridas a la mujer.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial." ( STS 310/2017, de 3 de mayo )

3. El recurrente señala declaraciones testificales como acreditativas del error, aunque hayan sido documentadas en actuaciones. Esta Sala, en reiterada doctrina, ha establecido que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras. (Vid. por todas, STS 225/2017, de 30 de marzo )

   De cualquier manera, y al margen de lo anterior, la virtualidad acreditativa del error de los documentos que cita la parte recurrente se basa en una interpretación propia de los hechos, carente de todo respaldo. Además, conviene indicar que, como lo destaca la Sala de apelación, el Tribunal contó con un acervo probatorio sólido, constituido esencialmente por declaraciones testificales, que apuntaban a un acometimiento a la víctima consciente y voluntario por parte del recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal .

1. Se plantea este motivo, con carácter subsidiario a los anteriores. Aduce que no realizó los hechos, por los que ha sido condenado en instancia. Considera que no hubo dolo de matar y que María Rosa resultó herida accidentalmente, cuando trató de arrebatarle el cuchillo con el que le había acometido.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. También aquí los razonamientos del Tribunal Superior deben respaldarse. La Sala de apelación consideró que se había inferido el dolo de matar sobre la base de indicios concluyentes. Así, indicaba las propias expresiones del acusado cuando llama por segunda vez al Servicio de Emergencias, manifestando que acababa de apuñalar a su mujer, las conversaciones mantenidas con los Mozos de Escuadra en la madrugada del día 31, en las que, en la primera de ellas, reconoce haberla herido fuertemente tras una discusión y haberle propinado "dos tocadas" y, en la segunda, vuelve a reiterar que le ha apuñalado. En tercer lugar, la víctima, a la que el Tribunal de instancia había otorgado plena credibilidad, refirió que el acusado le pidió que retirara la denuncia y que reanudaran la vida conyugal y al negarse ella y pretender abandonar la casa, cogió un cuchillo de cocina y le apuñaló, mientras decía "te he matado, voy a terminar lo que he empezado."

Por último, destacaba el Tribunal de apelación que una de las peritos que elaboró el informe médico forense destacó la importancia de las heridas y su capacidad letal, de no haber recibido una pronta atención, y descartó, tajantemente, que las heridas fuesen resultado de un forcejeo.

De todo ello, se concluye que, como se indicado anteriormente, el dolo de matar se infirió conforme razonamientos concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Procede, por todo ello, inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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