ATS 1053/2018, 6 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de fecha 16 de julio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 18/2017 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 1026/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 19 de Barcelona, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Teofilo como autor de un de un delito de estafa precedentemente definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses y 1 día, con una cuota de 6 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de pagar, así como al pago de todas las costas del juicio. Indemnizará a Jose Luis y Catalina en la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia por los perjuicios que les causó a resultas de los avales contra ellos respecto de los dos créditos por el acusado obtenidos".

Contra la referida sentencia Teofilo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Angustias del Barrio León, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Jose Luis Catalina quienes, bajo la representación procesal de la procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Gómez Hernández, de igual modo formularon escrito conjunto de impugnación e interesaron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) La parte recurrente denuncia, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al ser irracional e incongruente la valoración de la prueba de cargo realizada por el Tribunal de instancia y, en particular, la valoración dada a las declaraciones de las víctimas.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

3. El relato de hechos probados de la sentencia dispone, en síntesis, que el acusado Teofilo haciendo valer la confianza que tenía con el matrimonio integrado por Jose Luis Catalina , consiguió que ambos, primero y sólo él y después los dos, le avalaran para que le fueran otorgados dos créditos sin haber tenido en ningún momento la intención de hacer frente a su pago. El primero de ellos, por importe de 55.000 euros, fue concedido por el Banco Santander en fecha 15 de julio de 2009; y, el segundo de ellos, por importe de 10.000 euros, lo fue por la Caja de Ahorros de la Inmaculada.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que Jose Luis Catalina "han hecho frente a parte del pago de las cuotas vencidas de los créditos, los cuales aún no están cancelados".

   Las alegaciones deben inadmitirse.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; que la misma fue suficiente a fin de dictar el fallo por el que el recurrente fue condenado; y que el Tribunal de instancia la valoró de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia, en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir la efectiva comisión por parte del recurrente de los hechos descritos en el factum de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración la siguiente prueba de cargo:

   - Las declaraciones plenarias y coincidentes de los perjudicados quienes relataron los hechos por ellos padecidos de forma semejante a los constatados en el factum de la sentencia. En particular, afirmaron que avalaron al recurrente dada la amistad que tenían con él desde hacía más de 12 años y a la promesa de cancelación de los créditos "sin problemas". Asimismo y en relación al segundo de los créditos, los perjudicados afirmaron que consintieron en valar la concesión del nuevo crédito de 10.000 euros, no solo por la amistad y promesa antes señaladas, sino porque el recurrente les insistió en la buena marcha del negocio de artes marciales a que estaba destinado (pese que no se había puesto en funcionamiento).

   - La declaración plenaria de la hija de los perjudicados, Miriam , quien afirmó que nunca tuvo intención de vivir en Barcelona y dedicarse a la gestión de ninguna escuela de artes marciales del recurrente, máxime cuando sufrió un accidente en el año 2004 que se lo impedía.

   - La declaración plenaria del recurrente en alguno de sus aspectos. En concreto, el Tribunal de instancia destacó que el recurrente reconoció que los perjudicados avalaron el pago de los créditos, así como que no hizo frente a los mismos (salvo algún mínimo pago). Afirmó, en su descargo, que, en realidad, convino con los perjudicados y a su solicitud poner en marcha unos negocios que no funcionaron (en particular un gimnasio de artes marciales que debía gestionar la hija de aquellos).

   - Finalmente, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo la diversa prueba documental bancaria acreditativa de la concesión de los créditos y su aval en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia, así como de la realización por parte de los perjudicados de distintos pagos tendentes a su cancelación.

   De conformidad con lo expuesto, no es dable la infracción denunciada ya que el Tribunal a quo fundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso, racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y considerada como bastante a fin de fundar el fallo condenatorio, por lo que la conclusión sentada por el Tribunal de Instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Procede, en último término, dar respuesta concreta a la queja del recurrente relativa a que, de la prueba vertida en el plenario, no puede evidenciarse la concurrencia del elemento del engaño ínsito en todo delito de estafa.

   No puede acogerse tampoco este reproche ya que el Tribunal a quo , en su racional valoración de la totalidad del acervo probatorio con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , consideró que el engaño quedó acreditado sobradamente por la existencia de la confianza de los perjudicados en el recurrente a quien conocían desde hace 12 años al tiempo en que avalaron los créditos; y al hecho de que el recurrente no hubiese acreditado en el acto del plenario que hubiese destinado el importe de los créditos a la ejecución de los negocios que relató a los perjudicados.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente alega, como último motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que de la documental obrante en las actuaciones, no puede afirmarse que los perjudicados no estuviesen al margen de los negocios, sino que tenían un interés directo. En concreto señala los siguientes documentos que, sin embargo, no concreta ni relaciona con indicación de su foliado:

- Reportaje fotográfico en el que se ve a la hija de los perjudicados en el local que iba a ser destinado a la escuela de artes marciales.

- Presupuestos para la ejecución de las obras en el establecimiento donde se iba a constituir la escuela dirigidos a nombre de Jose Luis (sin que conste apellido alguno).

- Correos electrónicos mantenidos entre él y el perjudicado Jose Luis acreditativos de las relaciones comerciales entre ellos y la implicación de Jose Luis en la asociación existente para gestionar con él actividades relacionadas con las artes marciales (sic).

En definitiva, el recurrente afirma que tales documentos demuestran que no existió engaño alguno, sino que lo que acaeció fue un incumplimiento contractual de naturaleza civil.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

Los documentos alegados no tienen la consideración de tales a efectos casacionales, en primer lugar, por cuanto sobre los hechos los que se refieren (eventual intervención de la hija de los perjudicados y de estos en el negocio de artes marciales) se practicaron otras pruebas tales como las declaraciones plenarias de los perjudicados, por lo que carecen del requisito de que sobre tales hechos no se hubiese practicado ninguna otra prueba pues, en tal caso, se trata de "un problema de valoración sometido a las reglas generales"; y, en segundo lugar, por cuanto los referidos documentos carecen del requisito de la literosuficiencia, es decir, no son bastante por si solos para acreditar el error en la valoración de la prueba realizado por el Tribunal de Instancia ( artículo 848.2 LECrim ), ya que no revelan de forma única en indiscutible un dato o hecho concreto demostrativo del error denunciado. Más al contrario, los referidos documentos (en particular los presupuestos designados) evidencian la inejecución de las obras y, por ello, que el importe de los créditos nunca fue destinado a ese fin.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio de la prueba documental expuesta que, sin embargo, hemos rechazado al validar la racional valoración de la misma realizada por el Tribunal de instancia al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, de conformidad con lo expuesto en el motivo precedente a cuyos razonamientos nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que en la conducta por la que fue condenado no concurrieron los elementos propios del delito de estafa, en particular, el elemento del engaño. Afirma que "aunque pudiera haber cometido alguna práctica engañosa, al estar realizados bajo la observancia de las recias o usos sociales reguladores de la actividad, no se puede afirmar su tipicidad a efectos de estafa".

En relación con el dolo sostiene que, en realidad, nos hallamos ante un incumplimiento civil ya que obró de buena fe, aunque "desgraciadamente, con posterioridad, dificultades económicas de diversa índole le impidieron el pago y cumplimiento de su contraprestación".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

   En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada (en particular la prueba testifical de algunos perjudicados) en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discute la eventual concurrencia de los elementos propios del delito de estafa agravada por el que fue condenado, pero vincula el éxito de su reproche a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos validado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico primero, a cuyos argumentos nos remitimos.

   En segundo lugar, no tiene razón la recurrente en su denuncia de indebida aplicación de artículo 248 del Código Penal , pues la conducta reflejada en los hechos probados de la sentencia es constitutiva de un delito de estafa continuada, agravada por razón de la cuantía, y fueron correctamente subsumidos en sentencia por el Tribunal de instancia.

   En concreto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa antes referida, en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito por cuanto el recurrente, con patente ánimo de lucro se sirvió de un engaño bastante y coetáneo (ya examinado al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia a cuyos razonamientos nos remitimos), que causó un error esencial en los perjudicados (creencia de que el recurrente destinaba el dinero que recibió a los negocios que narró, en particular, la escuela de artes marciales), en virtud del cual realizaron diversos actos de disposición patrimonial (mediante el aval de dos créditos que fueron entregados al recurrente por importes de 55.000 y 10.000 euros), en perjuicio propio y en beneficio del recurrente que, sin el ardid descrito, no hubieran realizado.

   Asimismo, dado que los avales se realizaron en diversos días, es claro que el delito fue continuado. Y, asimismo, es obvio que, dado que el importe defraudado fue superior a 50.000 euros, la estafa fue considerada conforme a Derecho como agravada, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 250.1.5º del Código Penal vigente a tiempo de comisión de los hechos.

   Finalmente, y en todo caso, tampoco tiene razón el recurrente por razón del cauce casacional invocado, pues, como hemos dicho, la denuncia de infracción de Ley prevista en el artículo 849.1 LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia en los que se evidencia, de forma minuciosa, la comisión por parte de la recurrente del delito de estafa continuada, agravada por razón de la cuantía.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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