SAP Málaga 1112/2017, 30 de Noviembre de 2017
| Ponente | CARMEN MARIA PUENTE CORRAL |
| ECLI | ES:APMA:2017:3549 |
| Número de Recurso | 448/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1112/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE COIN
JUICIO ORDINARIO N.º 707/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 448/17
SENTENCIA N.º 1112/17
Ilmas. Sras.
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
Dª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO N.º 70/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Coín, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de Don Eulogio y Doña Bárbara representados por la Procuradora Doña Rocío Pérez Macías y asistidos por el Letrado Don Carlos Comitre Couto frente a UNICAJA BANCO S.A.U. representada por el Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo y asistida del Letrado Don Rafael Medina Pinazo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instncia e Instrucción nº 2 de Coin dictó Sentencia de fecha 4 de enero de 2017 en el Juicio Ordinario N.º 70/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte dispositiva dice así: " FALLO: Se estima la demanda interpuesta por DON Eulogio Y DOÑA Bárbara contra UNICAJA BANCO S.A.U con los siguientes pronunciamientos:
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- Se declara nula la cláusula quinta segunda, en la parte que dice "durante el primer año, el capital prestado pendiente de amortización devengará a favor de UNICAJA intereses al tipo del tres con cincuenta por ciento nominal anual, que será el mínimo del préstamo", únicamente respecto a la fijación del 3,50 % de interés como tipo de interés mínimo, manteniéndose vigente el resto del contrato.
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- Se condena a la UNICAJA BANCO a eliminarla, debiendo devolver las cantidades percibidas indebidamente por su aplicación, que serán las que resulten de hallar la diferencia entre lo cobrado en aplicación de dicha cláusula, desde el comienzo del contrato, y lo que hubiera cobrado sin su aplicación.
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- CON CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA".
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 22 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad bancaria solicitando se revoque el pronunciamiento relativo a la devolución de los intereses cobrados de más por la aplicación de la cláusula suelo con retroactividad plena, limitando tales efectos a 9 de mayo de 2013, declarando las costas causadas a instancias de cada parte. La sentencia dictada parte de considerar que sólo hay una clase de nulidad y unos únicos efectos que son los recogidos en el artículo 1303 del CC de manera que declarada la nulidad del contrato procede sin más la aplicación automática de lo previsto en este punto. Sin embargo, afirma, que dicha concepción se ha visto modificada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del TS, siguiendo para ello los argumentos expuestos en las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Secc. 1ª de 27 de febrero de 2014, o de 12 de marzo de 2015 entre otras. Así, igualmente acude en la interpretación del alcance del artículo 1303 del CC a diferentes sentencias del TS, como la de 11 de febrero de 2003, 22 de abril de 2005, 26 de febrero de 2009, 15 de abril de 2009 o 13 de marzo de 2012 . Toda esta doctrina jurisprudencial, refiere, culminará con la STS de 9 de mayo de 2013, la cual cuenta con una evolución dogmática como pone de relieve la ya citada sentencia de la AP de Pontevedra de 12 de marzo de 2015 . Manifiesta el recurrente que la declaración de nulidad no comportan todo caso y al margen del origen o defecto que la motivó el régimen sancionatorio previsto en el artículo 1303 del CC sino que la determinación de sus consecuencias debe realizarse atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica que se anula y a la causa que provoca la nulidad, de modo que su castigo se adecue a la tipología del negocio o de la estipulación anulada y las circunstancias que confluyeron para decretar su nulidad. Mientras que en el caso de una nulidad estructural la finalidad pretendida es devolver las cosas al estado que tenían inmediatamente antes del negocio, en el supuesto de una nulidad funcional el objetivo es el depurar aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido contractual se realiza de manera transparente y leal. En definitiva, como expresa la sentencia anteriormente referida tratándose de la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia el artículo 1303CC no actúa automáticamente ni la declaración de nulidad despliega todos sus efectos con carácter retroactivo al momento de la perfección del contrato puesto que no se trata de restituir el estado de cosas a la situación primitiva sino de expulsar la cláusula del contrato y tener la por no puesta que es lo que ordenan tanto el artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE de forma que en estos casos la regla de la retroactividad deberá ser modulada en atención a la estructura de la eficacia contractual ya desplegada. De esta forma atendiendo a la cita jurisprudencial mencionada, el argumento para la justificación de la retroactividad de los efectos de la nulidad tiene su base en conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato y con ello evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra. No obstante, en este caso cabría plantearse hasta qué punto se ha acreditado el enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, pues es evidente que hay enriquecimiento, pero ello supone la base del sistema financiero y por extensión del sistema capitalista en el que vivimos siendo determinante que sea injusto o que carezca de causa siendo la tesis de la parte que el enriquecimiento injusto se produce al haber cobrado unos intereses aplicados sobre un suelo de interés declarado abusivo. No obstante, refiere que lo que la Sala deberá valorar para determinar la justicia o injusticia del enriquecimiento es qué hubiera pasado si la cláusula no se hubiera podido fijar en el contrato, respondiendo los estudios económicos que lo que permite la aplicación de tipos interés variables inferiores es la existencia de ese colchón de seguridad para las entidades financieras que de no existir tendrían que aplicar tipos de interés más altos. Para ello habría sido preciso determinar el interés fijado en caso de que esa cláusula no hubiera sido incluida o al menos, cual sería el interés necesario para la recuperación de su inversión por el banco. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que de contrario no se ha solicitado la nulidad total del crédito hipotecario por lo que la completa restitución de las prestaciones a que llevaría la aplicación del artículo 1303CC resulta inviable siendo que, por otro lado, su título de pedir es el citado artículo, esto es, una restitución de situaciones que evitaría el enriquecimiento injusto por lo que el ejercicio de esa acción no se puede contemplar como una sanción hacia la entidad bancaria, sin que tampoco se solicite como
indemnización por posibles daños o perjuicios. Por todo ello se interesa se ha tenido en cuenta el fallo de la sentencia del TS de 25 de marzo de 2015 que establece el dies a quo en relación a la restitución intereses en la fecha de publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 por lo que en ningún caso se establezca devolución alguna con anterioridad a dicha fecha. Por último, alega que existe un error en la valoración de la prueba en cuanto a la devolución de las cantidades ya que no se establece el sistema de amortización francés pactado en la escritura por los demandantes y la entidad bancaria, el cual no fue objeto de controversia en el litigio.
La parte recurrente solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y muestra su absoluta conformidad con el pronunciamiento de la sentencia dictada. Así, la parte apelante fundamenta su escrito de apelación en la sentencia de 9 de mayo de 2013 del TS afirmando que el más alto tribunal español no sigue los criterios establecidos por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, estableciendo que los tribunales nacionales no deben aplicar los mismos criterios que el Tribunal Europeo de Justicia, aun cuando el propio TS ha adecuado su jurisprudencia a la reciente sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, en su sesión de 15 de febrero de 2017, ha resuelto desestimar un recurso de casación contra la sentencia de la A.P. de Barcelona que tras declarar la nulidad de la cláusula suelo concedía efectos restitutorios desde la fecha de la suscripción del préstamo hipotecario. A tal fin, cita la reciente sentencia del TS de 24 de febrero de 2017 . Entiende la parte recurrida que son de aplicación los artículos 83 sobre nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el artículo 8...
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